Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2019 г. N Ф05-15265/19 по делу N А40-136358/2018

г. Москва

31 октября 2019 г.

Дело N А40-136358/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28.10.2019.

Полный текст постановления изготовлен 31.10.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Закутской С.А.,

судей Михайловой Л.В., Тарасова Н.Н.,

при участии в судебном заседании:

от Белойвана Юрия Александровича - Ханафиева О.Р., по доверенности от 07.08.2018;

от Пономаревой Ольги Викторовны - Куриляк О.Ю., по доверенности от 03.08.2018;

от УФНС России по г. Москве - Герман А.А., по доверенности от 06.09.2019;

рассмотрев 28.10.2019 в судебном заседании кассационные жалобы ИФНС России N 7 по г.Москве, Пономаревой Ольги Викторовны и Белойвана Юрия Александровича

на решение от 07 марта 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 30 мая 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению ИФНС России N 7 по г. Москве о привлечении Белойвана Юрия Александровича, Прохоровой Татьяны Александровны и Пономаревой Ольги Викторовны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Золотой Рассвет",

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2018 года принято к производству исковое заявление ФНС в лице Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве к Белойвану Юрию Александровичу, Прохоровой Татьяне Александровне, Пономаревой Ольге Викторовне о солидарном привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Золотой рассвет" (ООО "Золотой Рассвет" ИНН 7714560681, ОГРН 1047796515942, адрес местонахождения: 127473, г. Москва, ул. Садовая - Самотечная, 13/14, стр. 1).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 года, Белойван Юрий Александрович, Прохорова Татьяна Александровна, Пономарева Ольга Викторовна привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Золотой Рассвет", при этом суд взыскал с Белойвана Юрия Александровича в пользу ФНС в лице ИФНС России N 7 по городу Москве денежные средства в размере 81 137 119 руб. 52 коп., с Прохоровой Татьяны Александровны - 9 220 095 руб., с Пономаревой Ольги Викторовны - 23 219 120 руб., в удовлетворении остальной части требований к Прохоровой Т.А. и Пономаревой О.В. судом отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Белойван Ю.А., Пономарева О.В., ИФНС России N 7 по г. Москве обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просили отменить решение суда первой инстанции от 07 марта 2019 года и постановление суда апелляционной инстанции от 30 мая 2019 года.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

17 сентября 2019 года в адрес суда поступил отзыв ИФНС России N 7 по г. Москве на кассационную жалобу Пономаревой О.В., который судебной коллегией приобщен к материалам дела в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как указал заявитель, ИФНС N 7 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Золотой Рассвет" за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 годы, в ходе которой было установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы", однако доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствовал действительности, а размер выручки, полученной наличными через кассу, в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение от 12.01.2016 N 12/РО/О4, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено налогов, пени, налоговых санкций на общую сумму 81 114 594 руб., при этом решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2016 по делу N А40-147580/16 ООО "Золотой Рассвет" отказано в удовлетворении требований к Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.01.2016 N 12/РО/О4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель указал, что основанием для обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Золотой Рассвет" несостоятельным (банкротом) послужила неуплата налога, пени и штрафов, в том числе, начисленных в соответствии с решением от 12.01.2016 N 12/РО/О4 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, за что несут ответственность Пономарева Ольга Викторовна и Прохорова Татьяна Александровна, являвшиеся генеральными директорами общества в проверяемом периоде, а также учредитель должника Белойван Ю.А., действия которого привели к невозможности погашения задолженности перед уполномоченным органом, что и послужило основанием для подачи заявления о признании общества банкротом.

Также заявитель сослался на то, что Белойван Ю.А. является контролирующим должника выгодоприобретателем, извлекшим существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота) совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом, в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

Суды, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что несостоятельность (банкротство) должника вызвана не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а совместными действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и снижению налогооблагаемого дохода, совершенных по указанию и при непосредственном участии учредителя должника Белойвана Ю.А. и директоров общества Прохоровой Т.А. и Пономаревой О.В., а также выводу денежных средств должника Белойваном Ю.А., в результате чего стало невозможным удовлетворение требований кредитора.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что уполномоченным органам не доказано, что ответчики Прохорова Т.А. и Пономарева О.В. знали или должны были знать о нарушениях налогового законодательства должником в предыдущий период, когда они не являлись единоличным исполнительным органом общества, а также не доказана возможность ответчиков подать уточненную декларацию и уплатить недоимки по налогам за предыдущие годы, в связи с чем посчитал, что в отношении Пономаревой О.В. и Прохоровой Т.А. требования подлежат удовлетворению пропорционально периодам осуществления ими фактического контроля над должником.

Суд апелляционной инстанции согласился с данным выводом суда первой инстанции.

ИФНС России N 7 по г. Москве в обоснование своей кассационной жалобы ссылалась на то, что уполномоченным органом представлены в материалы дела доказательства, которыми подтверждается совершение Пономаревой О.В., Прохоровой Т.А. и Белойваном Ю.А. совместных действий по снижению размера гарантированного обеспечения исполнения обязательств, что привело к невозможности полного расчета с кредиторами, и, как следствие, к банкротству ООО "Золотой Рассвет".

Как указал заявитель, в случае противоправных действий нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга, связанных с ведением, хранением и восстановлением ими документации, презюмируется, что действий каждого из них было достаточно для доведения должника до объективного банкротства.

По мнению заявителя, выделение доли ответственности Пономаревой О.В. и Прохоровой Т.А. и указание на ее взыскании в солидарном порядке противоречит общей территории солидаритета в гражданском праве (ст. 323 ГК РФ), которая предусматривает право кредитора производить взыскание обязательства как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности.

Кроме того, заявитель указал, что Пономарева О.В. и Прохорова Т.А. не могли не знать об особенностях ведения бизнеса в группе компаний "Корчма Тарас Бульба", в том числе ООО "Золотой Рассвет", поскольку Пономарева О.В., помимо вхождения в органы управления данного должника, являлась сотрудником и директором нескольких ресторанов, входящих в сеть "Корчма "Тарас Бульба": ООО "Управляющая компания Сеть-10", ООО "К.Л.-Альянс", ООО "Ди энд Джи Галери", ООО "Сити", а Прохорова Т.А. являлась также директором ООО "Орион Трейд".

Пономарева О.В. в обоснование своей кассационной жалобы указала, что она не участвовала в переводе бизнеса на вновь созданное лицо - ООО "Лидер и К.", поскольку была освобождена от должности в 2013 году, при этом ею не принималось решение об участии в мероприятиях по сокрытию денежных средств и имущества, за счет которых должно было производиться взыскание доначисленных сумм налогов.

Заявитель считает, что невозможность полного погашения реестра требований наступила не по вине Пономаревой О.В., а по причине действий иных лиц, которыми было принято решение перевести хозяйственную деятельность на иное лицо с целью ухода от уплаты доначисленных сумм недоимки.

Также заявитель считает неправомерным привлечение ее к ответственности за четвертый квартал 2012 года, поскольку она была уволена с должности директора 05 сентября 2013 года, при этом, по мнению заявителя, применение презумпций Закона о банкротстве в редакции 266-ФЗ существенно ухудшает положение ответчика, фактически освобождая заявителя от доказывания обстоятельств, закрепленных в ст. 15 ГК РФ и Законе о банкротстве, и презумируя вину ответчиков в доведении общества до банкротства.

Белойван Ю.А. в обоснование своей кассационной жалобы указал, что положения ст. 10 Закона о банкротстве предусматривали привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, если в результате их действий должник стал отвечать признакам неплатежеспособности, тогда как в данном случае такие основания не доказаны.

Как указал Белойван Ю.А., решение по делу N А40-147580/16 о привлечении общества к налоговой ответственности не носит в данном случае преюдициального характера, поскольку Белойван Ю.А. участником указанного спора не являлся, при этом доказательств, подтверждающих сокрытие заявителем выручки, не представлено.

Также заявитель кассационной жалобы сослался на необоснованность выводов судов о получении Белойваном Ю.А. дохода от сокрытия налогов, поскольку доходы ответчика были связаны с предоставлением товарного знака "Корчма Тарас Бульба" в пользование по лицензионному соглашению, в результате которого за 2011-2013 годы им были получены доходы в размере, превышающем 80 000 000 руб

Кроме того, заявитель указал, что на основании решения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-242969/17 с ООО "Лидер и К" как правопреемника должника взыскана налоговая недоимка, при этом данное решение было частично исполнено, а, следовательно, размер субсидиарной ответственности не доказан.

Представители Белойвана Ю.А. и Пономаревой О.В. в судебном заседании поддержали доводы своих кассационных жалоб, против доводов кассационной жалобы уполномоченного органа возражали.

Представитель УФНС по г. Москве в судебном заседании поддержали доводы своей кассационной жалобы, против удовлетворения кассационных жалоб Белойвана Ю.А. и Пономаревой О.В. возражал.

Обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Таким образом, в данном случае подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, согласно которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Рассматриваемые действия контролирующих должника лиц были совершены до появления в Законе о банкротстве главы III.2, в период, когда порядок привлечения к субсидиарной ответственности регламентировался статьей 10 Закона о банкротстве, в связи с чем следует применять нормы материального права, предусмотренные старой редакцией закона, и новые процессуальные нормы.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) устанавливалось, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Абзацем 4 п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, вопреки доводам Белойвана Ю.А., он как учредитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности за совершение налогового правонарушения и доведение общества до банкротства, при этом то обстоятельство, что он не принимал участия при рассмотрении дела N А40-147580/16, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора с учетом положений ст. 16 АПК РФ.

Кроме того, пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, разъяснено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В данном случае, как правильно указали суды, основанием для подачи заявления о признании общества банкротом послужило неисполнение решения от 12.01.2016 N 12/РО/О4, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено налогов, пени, налоговых санкций на общую сумму 81 114 504 руб., при этом решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2016 по делу N А40-147580/16 ООО "Золотой Рассвет" отказано в удовлетворении требования к Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.01.2016 N 12/РО/О4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как установлено судами, ИФНС N 7 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Золотой Рассвет" за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 годы, в результате которой было установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы", при этом доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствовал действительности, а размер выручки, полученной наличными через кассу, в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности.

Суды установили, что ООО "Золотой Рассвет" входит в группу компаний "Корчма Тарас Бульба" и является частью сети ресторанов украинской кухни "Корчма Тарас Бульба", основанной в 1999 году.

Как указано на официальном сайте www.tarasbulba.ru, сеть ресторанов состоит из 17 ресторанов, расположенных в Москве, Московской области, в Киеве и Нью-Йорке (США).

В рамках проведения выездной налоговой проверки установлено, что Белойваном Ю.А. была организована работа сети и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО "Золотой Рассвет", а именно: в проверяемом периоде руководство обществом осуществляли Прохорова Т.А. с 28.08.2013 г. по 31.12.2013 г. и Пономарева О.В. с 07.11.2012 г. по 28.08.2013 г.

В ходе проверки установлено, что общество занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011-2012 годы путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10" - управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с "таблицами в формате Excel", содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества, согласно которым:

- реальная сумма дохода за 2011 год составила 77 243 762 р., при отражении дохода в декларации по УСН - 0 р.;

- реальная сумма дохода за 2012 год составила 75 423 913 р., при отражении дохода в декларации по УСН - 41 116 044 р.;

- реальная сумма дохода за 2013 год исходя из "выручки по дням" и среднего количества чеков в месяц - 46 280 475 р.

Выявив реальные суммы полученной обществом выручки в виде не учтенных наличных денежных средств от реализации услуг общественного питания физическим лицам, инспекция установила, что налогоплательщик утратил право на применение в 2011-2013 году упрощенной системы налогообложения ввиду превышения выручки за 9 месяцев 2011 и 9 месяцев 2012 года лимита, установленного в пункте 4 статьи 346.13 НК РФ в размере 60 млн. руб., и определила сумму подлежащего уплате обществом НДС и налога на прибыль организаций за 2011-2013 годы расчетным путем на основании пункта 7 статьи 31 НК РФ, используя данные о реальном размере выручки и заявленных в регистрах бухгалтерского учета расходах.

Задолженность ООО "Золотой Рассвет" по налоговым платежам, указанная в заявлении уполномоченного органа, составила 81 137 119 руб. 52 коп., в том числе основной долг в размере 57 410 728 руб. 88 коп.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 Белойван Ю.А. учредил ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" (ИНН 7707327733), при этом официально Белойван Ю.А. являлся учредителем ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009, а после 2009 г. Белойван Ю.А. являлся "управляющим учредителем" сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания - Сеть 10", однако фактически управлял сетью ресторанов "Корчма Тарас Бульба".

Суды установили, что сотрудники ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов, также от общества, обобщали эту информацию и представляли "управляющему учредителю" Белойвану Ю.А.

Данная информация составляла "черную бухгалтерию" организаций, при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации, что подтверждено вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-147580/16-107-1288 от 07.10.2016 года.

В рамках мероприятий налогового контроля было установлено, что у всех генеральных директоров компаний сети имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО "Управляющая Компания Сеть-10", с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания Сеть-10" Белойваном Ю.А., при этом телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам.

Порядок работы с наличными, полученными от клиентов, предусматривал, что большая часть полученных наличных, собираемая бухгалтером и кассиром ресторана, ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, при этом данные о полученной реальной выручке передавались по корпоративным номерам в ООО "Управляющая Компания Сеть-10", сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик Белойвана Ю.А.

Согласно показаниям сотрудников, полученных в рамках расследования уголовного дела N 11602450048000056, работники группы компаний "Корчма Тарас Бульба" были подотчетны и подконтрольны Белойвану Ю.А., который лично контролировал процесс не проведения через ККМ всех сумм, выручки, давал указания директорам ресторанов и лично контролировал оборот неучтенных наличных денежных средств.

Суды указали, что при анализе счетов Белойвана Ю.А. и его супруги установлено, что в течение 2012-2017 годов на 3 личных счета Белойван Д.В. (в руб., долларов США, Евро), открытых в АО "АЛЬФА-БАНК", регулярно вносились наличные денежные средства через систему Альфа-Банк Cash-in, которая позволяет производить зачисление наличных денежных средств на банковскую карту через терминал либо банкомат по номеру кредитной карты.

Так, за период 2012-2014 годы на счета супруги Белойвана Ю.А. было переведено 130 523 долларов США и 60 391 евро, при этом денежные средства вносились в рублях и конвертировались по курсу валюты.

Кроме того, суды установили, что в период с 04.01.2012 по 14.06.2017 наличные денежные средства Белойвану Ю.А. вносились также физическими лицами, являвшимися сотрудниками группы компаний "Корчма "Тарас Бульба": в 2012-2013 году Пономаревой О.В. перечислено в общей сумме 21 913 долл. США, 7 690 евро, при этом Пономарева О.В. являлась генеральным директором ООО "Золотой Рассвет" в 2012, ООО "Престиж" в 2013; ООО "Ди энд джи Галери" в 2012-2013 году; полученные денежные средства списывались на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.).

Факт зачисления денежных средств на личные счета Белойвана Ю.А. сотрудниками группы компаний "Корчма "Тарас Бульба" подтверждается показаниями сотрудников, полученных в рамках расследований уголовного дела N 11602450048000056, где установлено, что несколько раз в месяц личный помощник Белойвана Ю.А. - Пономарева Ольга приезжала по его указанию в разные рестораны сети, забирала там конверты с деньгами и отвозила указанные деньги в банк для их зачисления на банковскую карту Белойвана Ю.А.

В соответствии с пп. 10.2 Раздела 10 Устава ООО "Золотой Рассвет" ответственность за состояние учета, своевременное представление бухгалтерской и иной отчетности возлагается на Генерального директора.

В данном случае установлено, что генеральные директоры Прохорова Т.А. и Пономарева О.В. осуществляли бухгалтерский учет и представляли в ИФНС России N 7 по г. Москве в соответствующие периоды полномочий недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетность, в том числе налоговую декларацию по УСН за 2012, 2013 год, бухгалтерскую отчетность субъектов малого предпринимательства за 2013 год.

Решением от 12.01.2016 N 12/РО/04 было установлено, что доход, отраженный ООО "Золотой Рассвет" в декларациях по УСН, не соответствует действительности, в связи с чем обществу было предписано внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Таким образом, факт представления недостоверной бухгалтерской отчетности ООО "Золотой Рассвет" Прохоровой Т.А. и Пономаревой О.В. установлен вступившим силу Решением налогового органа, правомерность которого подтверждена вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-147580/16-107-1288 от 07.10.2016 года.

Данные бухгалтерской отчетности ООО "Золотой Рассвет" за 2015 и за 2016 свидетельствует об уменьшении активов с момента начала проведения выездной налоговой проверки, что привело к невозможности взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-242969/17-20-5301 от 26 марта 2018 года также установлено, что после вынесения Инспекцией Акта выездной налоговой проверки от 30.06.2015 N 12/А/17, через непродолжительный промежуток времени было зарегистрировано ООО "Лидер и К" (22.10.2015).

Вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-242969/17-20-5301 от 26 марта 2018 года установлено, ООО "Лидер и К" и ООО "Золотой Рассвет" являются зависимыми организациями, поскольку ООО "Золотой Рассвет" фактически перевело свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданное юридическое лицо - ООО "Лидер и К".

Таким образом, после проведения выездных налоговых проверок с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно было проводиться взыскание доначисленных сумм налогов, финансово-хозяйственная деятельность должника ООО "Золотой Рассвет" была переведена на вновь созданное ООО "Лидер и К", структура работы которого не изменилась, а фактическое руководство деятельностью осуществлялось Белойваном Ю.А.

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что недобросовестные действия Белойвана Ю.А., Пономаревой О.В. и Прохоровой Т.А., привели к возникновению налоговой задолженности.

Ссылку Пономаревой О.В. на то, что она не принимала участия в совершении вышеуказанных действий, а неуплата налогов и их сокрытие связаны исключительно с действиями Белойвана Ю.А., обоснованно отклонена судами первой и апелляционной инстанций, исходя из вышеперечисленных обстоятельств.

Подпунктом 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Генеральный директор общества как его исполнительный орган несет обязанности как по хранению бухгалтерской документации должника, так и по сдаче бухгалтерской и налоговой отчетности, в связи с чем Пономарева О.В. и Прохорова Т.А. не могли не знать о недостоверности предоставляемых сведений.

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - Белойвана Ю.А. - директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивал обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом, при этом Пономарева О.В. и Прохорова Т.А., приступив к исполнению обязанностей генерального директора должника и ознакомившись с документацией общества, не лишены были права подать уточненную налоговую декларацию.

Суд дал оценку доводам Белойвана Ю.А. о том, что Белойван Ю.А. имеет иной документально подтвержденный и обоснованный источник дохода - предоставляет в пользование товарный знак "Корчма Тарас Бульба" на основании лицензионного соглашения и установили, что согласно выписке по счету должником на счет ИП Белойвана Ю.А. в АО "АЛЬФАБАНК" в соответствии с заключенным лицензионным договором перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в размере 200 000 руб., а с 2014 года - 300 000 руб., при этом указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили всего 14 100 000 руб.

Доказательств наличия признаков объективного банкротства у общества Белойваном Ю.А. не представлено, как и доказательств, что полученные в результате сокрытия налогов денежные средства были направлены на хозяйственные нужды общества и потрачены в его интересах.

Что касается доводов кассационной жалобы Белойвана Ю.А. о том, что размер субсидиарной ответственности определен неправильно в связи с частичным погашением требований уполномоченного органа со стороны ООО "Лидер и К", то доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд округа полагает, что суды при разрешении спора пришли к правильному выводу о наличии оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

Между тем, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов о том, что Прохорова Т.А. и Пономарева О.В. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности только на сумму недоимки, рассчитанной за период осуществления ими полномочий генерального директора общества.

Суды, частично удовлетворяя требования в отношении Прохоровой Т.А. и Пономаревой О.В., указали, что согласно абзацу 3 пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" если несколько контролирующих должника лиц действовали независимо и действий каждого из них, существенно повлиявших на положение должника, было недостаточно для наступления объективного банкротства, но в совокупности их действия привели к такому банкротству, данные лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в долях (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

В этом случае суд распределяет между ними совокупный размер ответственности, исчисляемый по правилам абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, определяя долю, приходящуюся на каждое контролирующее лицо, пропорционально размеру причиненного им вреда. При невозможности определения размера причиненного вреда исходя из конкретных операций, совершенных под влиянием того или иного лица, размер доли, приходящейся на каждое контролирующее лицо, может быть определен пропорционально периодам осуществления ими фактического контроля над должником.

Между тем, в данном случае контролирующие должника лица - генеральные директоры ООО "Золотой Рассвет" действовали согласованно с Белойваном Ю.А. и активно участвовали в сокрытии налоговой базы и способствовали выводу активов должника.

В соответствии с абзацем 6 пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года N 134-ФЗ если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно.

В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д.

Уполномоченным органом представлены доказательства того, что банкротство должника было вызвано совместными действиями контролирующих должника лиц, направленными на занижение реального дохода (выручки), вывод активов в личных целях, невозврат неправомерно выведенных денежных средств.

К субсидиарной ответственности подлежат солидарному привлечению все трое ответчиков, поскольку все они, согласно представленным материалам, реально участвовали в финансовой деятельности должника, не приняли меры по уплате налогов, чем способствовали выводу имущества должника и причинили вред как должнику, так и его кредиторам на значительную сумму.

Последствием указанных действий контролирующих должника лиц стала невозможность исполнения обязанности по уплате установленных законом налогов, повлекшая несостоятельность (банкротство) должника ООО "Золотой Рассвет", что в соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года N 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ N 266-ФЗ является основанием для привлечения Белойвана Ю.А., Прохоровой Т.А. и Пономаревой О.В. к субсидиарной ответственности солидарно.

При таких обстоятельствах суд округа полагает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 года по делу N А40-136358/2018 подлежат изменению в части размера субсидиарной ответственности в отношении Прохоровой Т.А. и Пономаревой О.В., в связи с чем Прохорова Татьяна Александровна и Пономарева Ольга Викторовна подлежат привлечению к субсидиарной ответственности на сумму 81 137 119 руб. 52 коп. солидарно с Белойваном Ю.А.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 года по делу N А40-136358/2018 изменить в части размера субсидиарной ответственности в отношении Прохоровой Татьяны Александровны и Пономаревой Ольги Викторовны.

Привлечь Прохорову Татьяну Александровну и Пономареву Ольгу Викторовну к субсидиарной ответственности на сумму 81 137 119 руб. 52 коп. солидарно.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 года по делу N А40-136358/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы Пономаревой Ольги Викторовны и Белойвана Юрия Александровича - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.А. Закутская

Судьи

Л.В. Михайлова Н.Н. Тарасов