Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 ноября 2019 г. N Ф05-18487/19 по делу N А40-298635/2018

г. Москва

8 ноября 2019 г.

Дело N А40-298635/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: государственного казенного учреждения города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы" - Ефтени Л.Г., представитель по доверенности от 9 января 2019 года, Резепов Е.А., доверенность от 15 мая 2019 года;

от заинтересованного лица: дачного Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Мамедов И.А., представитель по доверенности от 15 апреля 2019 года;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Виал" - извещено, представитель не явился;

от акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" - извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании 31 октября 2018 года кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве на постановление от 08 июля 2019 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Поповым В.И., по делу N А40-298635/18,

по заявлению государственного казенного учреждения города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Виал", акционерное общество "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - заявитель, Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 15 ноября 2018 года по делу N 2-57-14115/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 апреля 2019 года в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 08 апреля 2019 года отменено, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, Московское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность постановления апелляционного суда устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, не находит оснований к отмене постановления апелляционного суда.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением антимонопольного органа от 15 ноября 2018 года по делу N 2-57-14115/77-18, принятым по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Виал", в действиях заявителя при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (Эпоэтин альфа) для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в городе Москве (УНЗ Z190172) (Закупка N 0873200009818003500), установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В целях устранения нарушений закона антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание 15 ноября 2018 года по делу N 2-57-14115/77-18.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа являются законными и обоснованными не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку заявитель в техническом задании нарушил требования Постановления Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 года N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1380) поскольку указал требуемую дозировку препарата, чем ограничил круг лиц, которые могли бы принять участие в аукционе.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя требования заявителя, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Заказчиком в технической части аукционной документации установлены требования к поставляемому товару, а также обоснование необходимости указания таких требований: "МНН Эпоэтин альфа": "Дозировка: 10000 МЕ. Лекарственная форма: раствор для внутривенного и подкожного введения. Показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам: Равно объем наполнения 0,25 мл. Закупка осуществляется для обеспечения в амбулаторных условиях отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, по выписанным рецептам, при отпуске по рецептам, в соответствии с действующими нормативными актами, запрещается нарушение первичной упаковки лекарственного препарата.

Антимонопольный орган, в свою очередь, в оспариваемом решении пришел к выводу, что заказчиком установлены требования к поставке лекарственного препарата без возможности поставки эквивалентного лекарственного препарата с иной дозировкой и объемом наполнения, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. При этом, если объектом закупки являются лекарственные средства, в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, за исключением закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями.

В соответствии частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам так, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 5 Постановления N 1380 при описании объекта закупки не допускается указывать объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий.

Согласно пункту 6 Постановления N 1380, описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчику предоставлено право определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Судом апелляционной инстанции установлено, что указание в технической документации на объем наполнения ампул лекарственного средства 0,25 мл. (2500 МЕ) обусловлено высокой потребностью для сложившегося определенного числа пациентов, нуждающихся в дозировке 5000 или 7500 МЕ использование для них ампулы с содержанием по 2000 или 3000 МЕ может быть, как неэффективным, так и избыточным, что может принести как вред состоянию здоровья пациента, так и к экономической несостоятельности использования ампул препаратов с не соответствующей дозой лекарственного средства. Данные указания обусловлены сложившейся клинической практикой и потребностью лечебных учреждений и пациентов.

Суд апелляционной инстанции установил, что Заказчиком учитывалась индивидуальность дозировки препарата для каждого больного и удобство использования указанной дозировки самими больными в домашних условиях. Кроме того, требования к упаковке определены заказчиком на основании Инструкции о порядке назначения лекарственных средств, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 12 февраля 2007 года N 110 "О порядке назначения и выписывания лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания", и исходя из интересов больных, нуждающихся в лечении препаратом "Эпоэтин альфа".

Учитывая изложенное, кассационная коллегия соглашается с выводом апелляционного суда о том, что закупка лекарственного препарата в дозировке именно 2500 МЕ соответствовала потребностям заказчика и была направлена на установление возможности соблюдения рекомендаций лечащих врачей, так как назначение подобного лекарственного препарата производится индивидуально с учетом особенностей организма конкретного пациента, течения заболевания и еще множества факторов. В случае, если пациенту необходим препарат в другой дозировке у заказчика имеется ряд размещенных закупочных процедур для приобретения препаратов с другой дозировкой.

Таким образом, учитывая установленные по делу обстоятельства, апелляционный суд пришел к правильному выводу, что в действиях заявителя отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в связи с чем оспариваемое решение, а также принятое на его основе предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя.

Компетенция суда кассационной инстанции закреплена статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Несогласие антимонопольного органа с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

Материалы дела исследованы судом второй инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанций не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2019 года по делу N А40-298635/18 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина О.В. Каменская