Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 ноября 2019 г. N Ф05-16420/19 по делу N А40-119232/2017

г. Москва

8 ноября 2019 г.

Дело N А40-119232/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: Н.Я. Мысака, Л.В. Михайловой,

при участии в заседании: не явились,

рассмотрев 05.11.2019 в судебном заседании кассационные жалобы

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Финансовая корпорация "Глобал - Инвест" Козырева С.М. и Алексеевой Капиталины Николаевны

на постановление от 23.07.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

об отмене определения Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2019 и об отказе в удовлетворении заявлений Алексеевой К.Н. и конкурсного управляющего должника - Свирского С.С. о признании недействительным договора об отступном от 02.09.2013 и применении последствий недействительности сделки,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Финансовая корпорация "Глобал - Инвест",

установил:

решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 должник - ООО "Финансовая корпорация "Глобал - Инвест" признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре отсутствующего должника.

Арбитражный суд города Москвы определением от 11.03.2019 конкурсным управляющим должника утвердил Козырева С.М.

Конкурсный кредитор Алексеева К.Н. обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным договора от 02.09.2013, заключенного между ООО "ФК Глобал - Инвест" и Ергуновым А.М., о применении последствий недействительности сделки.

Конкурсный управляющий должника также обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным договора от 02.09.2013, заключенного между ООО "ФК Глобал - Инвест" и Ергуновым А.М., о применении последствий недействительности сделки.

Арбитражный суд города Москвы определением от 19.12.2018 объединил производство по указанным заявлениям.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2019 отклонено ходатайство Алексеевой К.Н. о фальсификации доказательств, о назначении почерковедческой экспертизы, истребовании доказательств, признан недействительным (ничтожным) договор об отступном от 02.09.2013, заключенный между ООО "Финансовая компания "Глобал - Инвест" и Ергуновым Анатолием Михайловичем, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2019 отменено, в удовлетворении заявлений Алексеевой К.Н. и конкурсного управляющего должника о признании недействительным договора об отступном от 02.09.2013 и применении последствий недействительности сделки отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом суда апелляционной инстанции Алексеева К.Н. обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 отменить, определение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2019 оставить без изменения.

В обоснование доводов кассационной жалобы Алексеева К.Н. указывает на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда, изложенных в обжалуемом судебном акте, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Так, в кассационной жалобе Алексеева К.Н. указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства реальности займа, указывает, что Ергунов А.М. фактически участвовал в деятельности должника, знал о наличии других кредиторов, однако посредством заключения спорной сделки присвоил себе имущество, составляющее единственный ликвидный актив должника, в материалах дела имеются доказательства - постановление следователя - согласно которым в действиях Ергунова А.М. усматривается состав преступления, предусмотренного статьей 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, также указывает, что судом апелляционной инстанции не рассмотрено заявление о фальсификации доказательств и ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы. Кроме того, Алексеева К.Н. указывает, что суд апелляционной инстанции применяет последствие пропуска срока исковой давности, при этом ошибочно исчисляет срок для конкурсного кредитора - ранее 08.04.2015, в то время как оспариваемый договор не был предметом исследования в уголовном суде и не нашел отражения в тексте приговора, в связи с чем Алексеева К.Н. приобрела право обжалования сделок должника по смыслу статьи 61.9 Закона о банкротстве только с момента включения в реестр требований кредиторов должника - 09.02.2019, а квалификация апелляционным судом сделки как оспоримой основано на неверной оценке обстоятельств настоящего дела о банкротстве, осложненного уголовным элементом. В кассационной жалобе Алексеевой К.Н. также указано, что рассмотрение апелляционной жалобы происходило с нарушением установленного порядка, а именно к участию в судебном заседании было допущено постороннее лицо - Карпеев А.С. и его представитель Бахерев П.В., не являвшийся участником обособленного спора.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника также обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 отменить, определение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2019 оставить без изменения.

В обоснование доводов кассационной жалобы конкурсный управляющий указывает на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда, изложенных в обжалуемом судебном акте, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Доводы кассационной жалобы управляющего идентичны доводам кредитора Алексеевой К.Н.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационных жалоб, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Судами установлено, что между ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" (должник) и Ергуновым А.М. (кредитор) заключен договор об отступном от 02.09.2013, предметом которого согласно пункту 3 договора являлось прекращение обязательств должника перед кредитором по договорам займа на общую сумму 10 915 000 руб. путем передачи кредитору в качестве отступного права на заключение с ООО "АйСи-М" предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества в виде 3 квартир, расположенных в жилом комплексе "Жемчужина Анапы" по адресу: Краснодарский край, г.Анапа, угол ул.Ленина/Шевченко, обозначенных в проекте N 412 общей площадью 59,61 кв.м., N 504 общей площадью 39,53 кв.м., N608 общей площадью 38,17 кв.м.

В обоснование заявленных требований конкурсный кредитор Алексеева К.Н., обладающая более 10% требований к должнику, со ссылкой на статьи 10, 53, 154, 422, 434, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации указывала, что договор об отступном от 02.09.2013 в действительности не заключался от имени ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест", поскольку не подписывался генеральным директором Агабекяном М. и не одобрялся должником в порядке статьи 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" как крупная сделка, данный договор направлен на завладение имуществом должника.

Конкурсный управляющий в обоснование заявленных требований со ссылкой на статьи 10, 53, 154, 160,161,168, 422,434 Гражданского кодекса Российской Федерации также указывал, что договор об отступном является ничтожной сделкой, заключенной в целях завладения имуществом должника, в действительности не заключенной от имени должника.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявления кредитора и управляющего исходил из того, что приговором Хамовнического районного суда города Москвы от 08.04.2018 по делу N 1-5/2015 граждане Степанов В.И. и Агабекян М. - бывшие руководители ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" признаны виновными в совершении мошенничества, совершенного путем привлечения денежных средств в займ у физических лиц с использованием ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест".

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что согласно постановлению следователя по СО отдела МВД России про району Хамовники города Москвы от 02.08.2014 о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела Ергунов А.М. при допросе в качестве свидетеля показал, что с ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" он заключил три договора займа N 115/13 от 26.04.2013, N287/12 от 12.12.2012 и N 85/12 от 26.05.2012, относительно указанных в договоре об отступном иных договоров займа Ергунов А.М. пояснил, что в тексте договора об отступном перечислены договоры займа не только его лично, но и других лиц, в свою очередь генеральный директор ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" Агабекян М. при допросе в качестве свидетеля показал, что в период времени с 25.08.2013 Ергунов А.М. требовал от него вернуть вложенные им (Ергуновым А.М.) привлеченным им знакомым денежные средства порядка 25 млн.руб., при этом Агабекян М. показал, что кроме доверенности на имя Ергунова А.М. он никаких документов не подписывал.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, признал установленным тот факт, что при заключении договора об отступном Ергунов А.Н. по существу преследовал цель получения от ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" имущества при том, что не имел к должнику прав (требований) по всем договорам займа, которые были указаны в договоре об отступном в качестве прекращаемых обязательств.

Согласно статье 409 Гражданского кодекса Российской Федерации по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного - уплатой денежных средств или передачей иного имущества.

Таким образом, суд первой инстанции пришел обоснованному к выводу, что в силу правовой природы отступного и его зависимости от основного обязательства, в отрыве и при отсутствии которого оно не может существовать, договор об отступном является недействительным как не соответствующий статье 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.03.2010 N 14882/09).

В связи с изложенным суд первой инстанции посчитал, что в той мере, в какой договор об отступном заключен в целях прекращения не существующих у Ергунова А.Н. (принадлежащих иным лицам) прав (требований) к должнику, данная сделка согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации является ничтожной как противоречащая существу законодательного регулирования отступного.

Суд первой инстанции также установил, что спорный договор об отступном оформлен лишь в целях создания оснований для перевода прав на квартиры в строящемся жилом доме с ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест", поскольку из показаний генерального директора ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" Агабекян М также следует, что он не подписывал договор об отступном, а со стороны Ергунова А.Н. указанный довод при рассмотрении настоящего спора никак не опровергнут.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что оформляя договор об отступном, Ергунова А.Н. не мог не знать о существовании иных кредиторов (физических лиц) ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" и о том, что при оформлении на себя прав на квартиры он по существу лишает иных кредиторов того имущественного источника, за счет которого должны погашаться долги ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" перед всеми кредиторам, так как Ергунов А.Н фактически участвовал в деятельности ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест", что подтверждается приговором Хамовнического районного суда города Москвы от 08.04.2018 по делу N 1-5/2015, в котором указано, что Ергунов А.Н. первоначально появился как вкладчик, а затем оказывал помощь в поиске офисных помещений, впоследствии в одном из офисов по привлечению средств займодавцев работал его родственник.

Судом первой инстанции также отмечено, что осведомленность Ергунова А.Н. о наличии иных кредиторов у ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" также прямо следует из его свидетельских показаний, данных в рамках уголовного дела.

С учетом конкретных фактических обстоятельств спора суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в действиях Ергунова А.Н. имеются достаточные признаки поведения, отклоняющегося от общепринятого поведения, учитывающего права и законные интересы иных кредиторов должника, что в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о злоупотреблении правом.

Одновременно судом первой инстанции отклонены доводы Ергунова А.Н о пропуске срока исковой давности, поскольку конкурсному управляющему и конкурсному кредитору Алексевой К.Н. должно было стать известно о совершении оспариваемой сделки и основаниях ее недействительности не ранее вынесения решения Анапского городского суда Краснодарского края от 10.08.2018 по делу N 2-2731/18, а заявления об оспаривании сделки поданы в суд 27.08.2018 и 10.10.2018, соответственно, срок исковой давности не пропущен.

Так судом первой инстанции установлено, что о факте заключения договора об отступном конкурсный управляющий и кредиторы должника впервые могли узнать лишь из решения Анапского городского суда Краснодарского края от 10.08.2018 по делу N 2-2731/18, принятого по иску Ергунова А.М. об оспаривании договора об отступном от 22.12.2015, заключенного межу ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" и ООО "Алькор". Основанием для вынесения решения Анапского городского суда Краснодарского края от 10.08.2018 послужил именно представленный Ергуновым А.М. договор об отступном от 02.09.2013. В свою очередь, как отметил суд первой инстанции, указанное решение суда общей юрисдикции впервые доведено Ергуновым А.М. до сведений конкурсного управляющего и кредиторов ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" в рамках рассмотрения по настоящему делу о банкротстве обособленного спора об оспаривании договора от 22.12.2015, заключенного между ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест" и ООО "АЛЬКОР", разрешенного определением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2019 (резолютивная часть объявлена 10.01.2019).

При этом, судом первой инстанции отмечено, что доказательств, которые бы указывали на передачу договора об отступном руководителями должника конкурсному управляющему или иными лицами, не имеется.

С учетом вышеустановленного суд первой инстанции признал договор об отступном недействительной (ничтожной) сделкой на основании статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В то же время суд первой инстанции требования конкурсного управляющего о признании собственностью должника прав требования к ООО "АйСи-М" в отношении конкретных объектов недвижимости, оставил без удовлетворения, поскольку применение таких последствий недействительности сделки не предусмотрено статьей 61.9 Закона о банкротстве и статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав при этом, что вопрос о принадлежности прав на объекты недвижимости должен разрешаться конкурсным управляющим в общеустановленном порядке.

Судом первой инстанции также мотивированно отклонены заявление конкурсного кредитора Алексеевой К.Н. о фальсификации доказательства (решения N 2/13 единственного участника ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест") и ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы в отношении этого доказательства, поскольку в данном случае тот документ, в отношении которого конкурсным кредитором высказаны сомнения в его фальсификации, сам по себе не имеет решающего значения для исхода спора и, следовательно, проверка его подлинности не является обязательной: Соглашение об отступном признано судом по мотиву ничтожности сделки, а не в связи с ее крупным размером и совершением вопреки решению N 2/13 единственного участника ООО "Финансовая компания "Глобал-Инвест".

Суд апелляционной инстанции не согласился с вышеуказанными выводами суда первой инстанции, посчитав, что действия кредитора Ергунова А.Н. не могут быть квалифицированы по статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в то время как действия заемщика (должника), оспаривающего через длительное время факт прекращения обязательства предоставлением отступного являются, напротив, недобросовестными.

При этом апелляционный суд отметил, что доводы о неравноценности предоставленного отступного не заявлены, дело о несостоятельности (банкротстве) должника возбуждено 05.07.2017, оспариваемое соглашение об отступном заключено 02.09.2013, то есть более чем за три года до принятия заявления о признании должника банкротом, что исключает квалификацию данной сделки как совершенную в целях причинения вреда кредиторам.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что заявленные конкурсным управляющим основания свидетельствуют об оспоримой сделок, срок исковой давности по которым исчисляется по правилам пункта 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации и составляет один год, а поскольку конкурсному управляющему ООО "ФК "Глобал-Инвест" стало известно о наличии договора об отступном от 02.09.2013 между ООО "ФК "Глобал-Инвест" и Ергуновым A.M. - 10.07.2017, а конкурсному кредитору Алексеевой К. Н. ранее 08.04.2015, на дату обращений с заявлениями о признании сделки недействительной (10.09.2018 и 27.08.2018), срок исковой давности, предусмотренный пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации, истек.

Суд кассационной инстанции считает, что исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, именно суд первой инстанции правильно определил правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установил все существенные для дела обстоятельства, которым дал надлежащую правовую оценку и пришел к правильным выводам по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

На основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации (п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.11.2010 N 6526/10.

Злоупотребление правом при совершении сделки нарушает запрет, установленный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поэтому такая сделка признается недействительной согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.03.2015).

Следовательно, для квалификации сделки как совершенной со злоупотреблением правом в дело должны быть представлены доказательства того, что совершая оспариваемую сделку, стороны или одна из них намеревались реализовать какой-либо противоправный интерес, что привело к ущемлению прав и законных интересов кредиторов должника.

На основании пункту 1 статьи 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при рассмотрении вопроса о том, должен ли был арбитражный управляющий знать о наличии оснований для оспаривания сделки, учитывается, насколько управляющий мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие оснований для оспаривания сделки.

В той мере, в какой пункта 2 статьи 61.9 Закона о банкротстве наделяет правом на обращение в суд с заявлениями об оспаривании сделок конкурсного кредиторов наравне с конкурсным управляющим, эти же правила исчисления срока давности применимы и к заявлениям конкурсным кредиторов.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что сделка является оспоримой и к ней должен применяться срок исковой давности, установленный пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации и о том, что заявителями пропущен срок противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку суд апелляционной инстанции установил, что для конкурсного управляющего дату начала течения срока исковой давности - 10.07.2017 за три месяца до назначения первого конкурсного управляющего.

Даже если согласиться тем, что срок исковой давности по спорной сделке должен составлять один год, для конкурсного управляющего этот срок не пропущен, поскольку конкурсное производство открыто только 06.10.2017.

Кроме того суд апелляционной инстанции пришел к ошибочному выводу, что у должника перед Ергуновым А.М. существовало обязательство на общую сумму 10 915 000 руб., противоречащему фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Вместе с тем, суд первой инстанции всесторонне исследовав материалы дела, пришел к правильному выводу, что у должника отсутствовало основное обязательство перед Ергуновым А.М., в силу чего оспариваемый договор, направленный на прекращение несуществующего обязательства, противоречит самой правовой природе отступного.

Таким образом, сделка была правильно квалифицирована как ничтожная, к которой применим срок исковой давности, установленный пунктом 1 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции в силу ошибочной квалификации сложившихся конкретных фактических отношений между сторонами сделки, не учел Приговор Хамовнического суда по делу N 1-5/2015, который, напротив, был учтен в данном случае судом первой инстанции, установившим, что сделки, совершенные руководством должника, заведомо носили порочный характер, выходящий далеко за пределы дефектов сделок с предпочтением или подозрительных сделок и именно в силу порочности, лежащей в её основе, сделка не могла быть оспорена по основаниям, предусмотренным статьями 61.2, 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 ГК РФ).

Пункт 8 того же постановления Пленума указывает, что к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалоб арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене в порядке частей 1, 2 статьи 288, пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с оставлением в силе определения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2019 года по делу N А40-119232/17 отменить, определение Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2019 года оставить в силе.

Председательствующий судья

Е.Л. Зенькова

Судьи

Н.Я. Мысак Л.В. Михайлова