Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 ноября 2019 г. N Ф05-18957/19 по делу N А40-308679/2018

г. Москва

8 ноября 2019 г.

Дело N А40-308679/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31.10.2019.

Полный текст постановления изготовлен 08.11.2019.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "Проммаш Тест" - Дубровина Г.С. (представителя по доверенности от 31.10.2019), Панковой Н.А. (представителя по доверенности от 09.09.2019), Филатчева А.П. (генерального директора по решению от 01.04.2019 и приказу от 09.04.2013);

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по городу Москве - Варламова Д.В. (представителя по доверенности от 21.02.2019), Вербовского А.В. (представителя по доверенности от 21.02.2019), Дубровина А.В. (представителя по доверенности от 29.04.2019), Третьякова А.В. (представителя по доверенности от 17.07.2019);

от открытого акционерного общества "Зираат Банк Азербайджан" - извещено, представитель не явился;

от акционерного общества "Зираат Банк" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 31.10.2019 в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по городу Москве

на решение от 14.05.2019

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 05.08.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-308679/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проммаш Тест"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по городу Москве

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

третьи лица: открытое акционерное общество "Зираат Банк Азербайджан", акционерное общество "Зираат Банк",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проммаш Тест" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по городу Москве (далее - инспекция) от 16.11.2018 N 772820181001066001 о назначении административного наказания, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде 261 083 243,68 рублей штрафа.

В качестве третьих лиц в деле участвуют открытое акционерное общество "Зираат Банк Азербайджан" (далее также - банк) и акционерное общество "Зираат Банк" (Москва).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2019, оспариваемое постановление инспекции изменено в части назначения административного наказания: штраф в размере 261 083 243,68 рублей заменен на предупреждение. В остальной части постановление инспекции признано законным и обоснованным.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, неполное исследование судами имеющихся в деле доказательств, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления в полном объеме. По доводам инспекции, у судов не имелось оснований для замены штрафа на предупреждение.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы кассационной жалобы, однако просили направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представители общества возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В отзыве на кассационную жалобу акционерное общество "Зираат Банк" (Москва) также возражало против удовлетворения кассационной жалобы.

Третьи лица, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей инспекции и общества, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что 19.04.2017 между банком и обществом заключен кредитный договор N 02CRED17000012 на предоставление целевой кредитной линии в размере 6 843 745 долларов США.

Общество 26.05.2017 зачислило на свой счет N 40165840000688600103, открытый в банке (Азербайджанская Республика) данные денежные средства.

Согласно части 1 статьи 1 Федеральному закону от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон о валютном регулировании, Закон) для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: иностранная валюта: - средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах; валютные ценности - иностранная валюта и внешние ценные бумаги.

При этом к валютным операциям подпункт "б" пункта 9 части 1 статьи 1 Закона относит приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.

Согласно части 5.1 статьи 12 Закона на счета резидентов, открытые в банках, расположенных на территориях государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) или Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (далее - ФАТФ), могут быть зачислены суммы кредитов и займов в иностранной валюте, полученные по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет.

Как предусмотрено частью 2 статьи 14 Закона, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, а также переводами электронных денежных средств. Расчеты при осуществлении валютных операций могут производиться юридическими лицами - резидентами через счета, открытые в соответствии со статьей 12 Закона в банках за пределами территории Российской Федерации, за счет средств, зачисленных на эти счета в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 25 Закона резиденты и нерезиденты, нарушившие положения актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление незаконных валютных операций, то есть валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации или осуществленных с нарушением валютного законодательства Российской Федерации, включая куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, минуя уполномоченные банки, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены, минуя счета в уполномоченных банках или счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены за счет средств, зачисленных на счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации.

Исходя из того, что общество, зачислив 26.05.2017 на счет в банке денежные средства на сумму 6 208 496 долларов США, минуя счета в уполномоченных банках Российской Федерации, осуществило незаконную валютную операцию, инспекция приняла постановление от 16.11.2018 N 772820181001066001 о назначении административного наказания, которым привлекла общество к административной ответственности по части 1 статьи 15.25 КоАП РФ в виде 261 083 243,68 рублей штрафа.

Не согласившись с инспекцией, общество оспорило данное постановление в судебном порядке.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций, применив приведенные положения Закона о валютном регулировании, части 1 статьи 15.25 КоАП РФ, и исследовав представленные в материалы дела доказательства, пришли к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вмененного ему административного правонарушения.

Проверив требования КоАП РФ к порядку и сроку давности привлечения к административной ответственности, суды признали их соблюденными инспекцией. Суды также пришли к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным.

Данные выводы судов не оспорены в суде кассационной инстанции лицами, участвующими в деле.

Изменяя оспариваемое постановление инспекции в части назначения административного штрафа и заменяя его на предупреждение, суды указали, что общество совершило правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ, впервые.

Между тем в силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

При этом условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, статьи 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают.

Данные правовые позиции изложены в пункте 43 подраздела "Практика применения административного законодательства и положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" раздела "Судебная коллегия по экономическим спорам" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018), а также в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2018 N 302-АД18-6072 по делу N А33-3714/2017.

Как следует из данного Определения Верховного суда Российской Федерации, наличие предшествующих правонарушений, совершенных обществом, может быть подтверждено постановлениями, которым общество было привлечено к административной ответственности, в том числе по иным частям статьи 15.25 КоАП РФ.

По доводам инспекции, общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 15.25 КоАП РФ постановлениями от 17.10.2017 N 77282017117042901, 772820171017043001, а также постановлением от 25.07.2018 N 772820180726044901.

Отклоняя ссылку инспекции на данное постановление от 25.07.2018, суд первой инстанции заметил, что инспекцией не представлено доказательств вступления его в законную силу. Между тем общество не заявляло о том, что оспорило это постановление, и о том, что оно не вступило в силу либо было отменено. При этом, по доводам инспекции со ссылкой на имеющуюся в материалах дела карточку расчетов, общество исполнило постановление от 25.07.2018 N 772820180726044901.

С указанием суда первой инстанции о том, что по постановлениям инспекции от 17.10.2017 N 77282017117042901, 772820171017043001 истек годичный срок, установленный статьей 4.6 КоАП РФ, (приведенным в обоснование отказа учитывать их при разрешении вопроса о наличии оснований для замены штрафа на предупреждение) также согласиться нельзя исходя из следующего.

В соответствии с положениями статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

При этом, как следует из части 1 статьи 31.9 КоАП РФ, постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае, если это постановление не было приведено в исполнение в течение двух лет со дня его вступления в законную силу.

Таким образом, истечение сроков, указанных в статьях 4.6 и 31.9 КоАП РФ, в период течения которых лицо считается подвергнутым административному наказанию по одному или нескольким административным правонарушениям, исключает возможность учета таких административных правонарушений в качестве основания, препятствующего применению взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить назначенное наказание в виде административного штрафа на предупреждение (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2018 N 303-АД18-5207 по делу N А04-6879/2017).

В данном случае судами не проверено истечение установленных статьями 4.6 и 31.9 КоАП РФ сроков, в период течения которых общество считалось подвергнутым административным наказаниям на основании постановлений от 17.10.2017 N 77282017117042901, 772820171017043001, виды назначенных административных наказаний не уточнялись, их исполнение, соответствующие даты не выяснялись.

Вопрос о том, имеется ли хотя бы одно правонарушение со стороны общества, предшествовавшее правонарушению, вмененному обществу оспариваемым по настоящему делу постановлением, с учетом изложенных правовых позиций Верховного суда Российской Федерации, суды не разрешили.

Кроме того, возможность замены административного штрафа предупреждением допускается частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ. Суды, применяя часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, не проверили, является ли общество субъектом малого и среднего предпринимательства и, как следствие, возможно ли в данном случае применение к обществу положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Указывая со ссылкой на представленный обществом бухгалтерский баланс, на то, что назначенный обществу штраф является существенным и приведет к ликвидации общества, суды не оценили доводы инспекции о том, что согласно бухгалтерской отчетности общества, а также банковским выпискам общества, данный штраф не является чрезмерным для общества, с учетом его действительного финансово-хозяйственного положения.

В отсутствие проверки и оценки доводов инспекции нельзя признать обоснованным вывод судов о том, что назначение инспекцией штрафа в указанном размере не отвечает целям и задачам административного наказания. Данный вывод не исключается при той или иной оценке доводов обеих сторон спора и приводимых ими доказательств по указанному вопросу, но не одной из них.

Согласно части 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Ввиду того, что для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции для рассмотрения вопроса, касающегося назначенного обществу административного наказания.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, по данному вопросу, рассмотреть дело, применив нормы права с учетом приведенных указаний Верховного суда Российской Федерации.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2019 по делу N А40-308679/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

О.В. Каменская Р.Р. Латыпова