Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2019 г. N Ф05-16251/19 по делу N А40-302901/2018

город Москва

07 ноября 2019 г.

Дело N А40-302901/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Стукалин А.А. по доверенности от 29.12.2018,

от заинтересованного лица: Челидзе М.Е. по доверенности от 21.08.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 06 ноября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "Атомэнергоремонт"

на решение от 03 апреля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вагановой Е.А.,

на постановление от 21 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Поповым В.И.,

по делу N А40-302901/18

по заявлению АО "Атомэнергоремонт"

к ФАС России,

третье лицо: ООО НПП "Дериа Графикс"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Атомэнергоремонт" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения 17.09.2018 по делу N 223-ФЗ-692/18.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО НПП "Дериа Графикс".

Решением арбитражного суда города Москвы от 03 апреля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, АО "Атомэнергоремонт" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на то, что судебные акты являются незаконными и необоснованными.

Кассатор ссылается на то, что судами при принятии обжалуемых судебных актов неверно установлены факты, имеющие значение для рассмотрения дела, дана неверная оценка обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основанием для их отмены.

До начала судебного разбирательства от ФАС России поступили письменные пояснения, которые приобщаются к материалам дела, поскольку представлены в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от АО "Атомэнергоремонт" поступили письменные пояснения, которые приобщаются к материалам дела, поскольку представлены в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

В заседании кассационной инстанции представитель кассатора поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель ФАС России против удовлетворения кассационной жалобы возражал по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационных жалоб и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в ФАС России поступила жалоба ООО НПП "Дериа Графике" (далее - Заявитель) от 07.09.2018 N 86 (вх. 147031-ЭП/18 от 10.09.2018) на действия (бездействие) заказчика АО "Атомэнергоремонт" (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку сварочного поста для полуавтоматической сварки (извещение N 31806829293) (далее - Жалоба, Запрос котировок).

Согласно доводам жалобы ООО НПП "Дериа Графике" следует, что при проведении Запроса котировок Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком при проведении оценки заявок участников Запроса котировок неправомерно не применены положения Постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России принято решение от 17.09.2018 N 223-ФЗ-692/18, которым жалоба признана обоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришли к выводу о соответствии оспариваемого решения закону.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (далее - Положение о закупке).

Согласно п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров Российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых Российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Постановление N 925 устанавливает порядок предоставления приоритета товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым Российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, при осуществлении заказчиками закупок всех товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Запрос котировок проводится с учетом Постановления N 925 (п. 5 Извещения).

Судами установлено, что ООО НПП "Дериа Графике" в техническом предложении представлено оборудование, страной происхождения которой является Российская Федерация, при этом иными участниками Запроса котировок представлено иностранное оборудование, а именно оборудование страной происхождения которой является Финляндия. Согласно протоколу заседания по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов от 27.08.2018 N 188 (далее - Протокол подведения итогов) Заказчиком произведена следующая ранжировка предложений допущенных участников Запроса котировок: - ООО "Центр торговли и сервиса Выборг" - 793 200 рублей с НДС (присвоено 1 место); - ООО НПП "Дериа Графике" - 804 999 рублей с НДС (2 место); - ООО "Гонг" - 890 000 рублей с НДС (3 место).

Как указывают суды, из Протокола подведения итогов следует, что при оценке заявок участников Запроса котировок по критерию "Цена договора" Организатором не применялись положения Постановления N 925.

В силу п. 2 Постановления N 925 при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров Российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг Российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

Согласно п. 8 Постановления N 925, Приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. При этом статьей XX Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ 1947) и статьей 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года установлено право Государства-члена Всемирной торговой организации и Страны-участницы Евразийского экономического союза устанавливать приоритет по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства (в том числе, являющегося страной-участницей Евразийского экономического союза), работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами (в том числе, являющимися страной участницей Евразийского экономического союза) в ряде специфических сфер, например, в сферах охраны жизни и здоровья человека, обеспечения обороны страны и безопасности государства-члена.

При проведении закупок безусловным приоритетом является обеспечение безопасности при осуществлении организациями атомной отрасли деятельности в области использования атомной энергии (ч. 6 ст. 1.2 Положения о закупке).

Согласно пункту 6 Извещения оборудование по предмету Запроса котировок предназначено для АО "Балтийский завод".

Судами верно установлено, учитывая, что в отсутствие оснований для предоставления приоритета товарам, страной происхождения которых является Финляндия, аналогично товарам Российского происхождения, антимонопольный орган правомерно указал в оспариваемом решении, что организатором неправомерно не применен пункта 2 Постановления N 925, что противоречит пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В отношении доводов заявителя об отсутствии права антимонопольного органа выходить за пределы доводов жалобы следует отметить следующее.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания их результатов регламентированы положениями Закона N 223-ФЗ.

Согласно статье 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В статье 18.1 Закона N 135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, статья 18.1 Закона N 135-ФЗ регламентирует только порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ с ограничениями, определенными частью 13 данной статьи.

В силу данной нормы любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в следующих случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований данного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с данным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), предусмотренных частью 8.1 данной статьи, частью 5 статьи 8 данного Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ), в связи с чем несмотря на то, что рассмотрение жалобы осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, это не свидетельствует о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ и пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб. Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Суды установили и материалами дела подтверждено, что доводы третьего лица, изложенные в жалобе, содержали возражения относительно того, что при проведении Запроса котировок Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком при проведении оценки заявок участников, каковым являлось третье лицо Запроса котировок неправомерно не применены положения Постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров Российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых Российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами", что повлияло на результат определения победителя, поэтому ФАС России правомерно приняло жалобу к рассмотрению по правилам статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ и установив нарушения - удовлетворила жалобу в данной части.

В доводах ФАС России указало на соблюдение срока подачи третьим лицом жалобы со ссылкой на положения части 5 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции ввиду не заключения в данный момент договора по результатам проведения Запроса котировок.

В части установления антимонопольным органом в действиях общества нарушений, которые не являлись предметом обжалования, судебная коллегия полагает не правомерными выводы судов первой и апелляционной инстанции о наличии соответствующих полномочий у ФАС России в силу положений части 13 статьи 3 Закона о закупках.

В то же время, при вышеназванных обстоятельствах данное обстоятельство не повлекло принятие в целом неправильных судебных актов.

Согласно правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам, изложенной в Определении от 28.02.2018 по делу N 384-ПЭК17, антимонопольный орган принимает решение и выдает предписание с учетом всех выявленных нарушений, входящих в перечень, предусмотренный часть 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, судами верно указано, что жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Как установлено судами, согласно доводам жалобы ООО НПП "Дериа Графике" следует, что при проведении Запроса котировок Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком при проведении оценки заявок участников Запроса котировок неправомерно не применены положения Постановления N 925.

Иные доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Излишне уплаченная при подаче кассационной жалобы государственная пошлина подлежит возврату заявителю на основании статей 104, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 апреля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2019 года по делу N А40-302901/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Возвратить АО "Атомэнергоремонт" из дохода федерального бюджета как излишне уплаченную государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) рублей по платежному поручению от 07.08.2019 года N 19509.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко