Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2019 г. N Ф05-18433/19 по делу N А40-14456/2019

г. Москва

15 ноября 2019 г.

Дело N А40-14456/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12.11.2019.

Полный текст постановления изготовлен 15.11.2019.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - государственного автономного учреждения города Москвы "Московская государственная экспертиза" - Журавко Д.Н. (представителя по доверенности от 11.02.2019), Патуткина Д.В. (представителя по доверенности от 11.09.2019), Стукалова А.С. (представителя по доверенности от 18.10.2019), Шестакова Д.Ю. (представителя по доверенности от 18.10.2019);

от Федеральной антимонопольной службы - Закурдаевой О.И. (представителя по доверенности от 20.06.2019), Соловьева П.А. (представителя по доверенности от 19.02.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "Эколоджи Строй" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 12.11.2019 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 15.04.2019

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 16.07.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-14456/2019

по заявлению государственного автономного учреждения города Москвы "Московская государственная экспертиза"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения, предписания

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Эколоджи Строй",

УСТАНОВИЛ:

государственное автономное учреждение города Москвы "Московская государственная экспертиза" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 15.01.2019 N 04/1693/19 по делу N 1-15-167/00-0418 о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует общество с ограниченной ответственностью "Эколоджи Строй" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2019, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе Федеральная антимонопольная служба просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В судебном заседании представители Федеральной антимонопольной службы поддержали доводы кассационной жалобы, просили ее удовлетворить.

Представители учреждения возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Общество, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в заседание суда округа не направило, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ФАС России и учреждения, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что решением Федеральной антимонопольной службы от 15.01.2019 N 04/1693/19 по делу N 1-15-167/00-04-18 учреждение признано нарушившим часть 3 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции). В качестве нарушения учреждению вменено совмещение функций органов государственной власти субъектов Российской Федерации по проведению государственной экспертизы, предусмотренных частью 1 статьи 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс), и функций хозяйствующих субъектов, осуществляющих хозяйственную деятельность на рынке негосударственной экспертизы.

На основании данного решения ФАС России выдала учреждению предписание от 15.01.2019 N 04/1694/19 об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с Федеральной антимонопольной службой, учреждение оспорило решение и предписание от 15.01.2019 в судебном порядке.

Частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет совмещать функции федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функции хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 49 Градостроительного кодекса государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом".

Частью 1 статьи 6.1 Градостроительного кодекса предусмотрено, что Российская Федерация передает органам государственной власти субъектов Российской Федерации осуществление полномочий в области организации и проведения государственной экспертизы проектной документации, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий за исключением указанной в пункте 5.1 статьи 6 настоящего Кодекса государственной экспертизы проектной документации, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, если иное не предусмотрено Федеральным законом от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации".

Согласно части 4.1 статьи 49 Градостроительного кодекса государственная экспертиза проектной документации всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 настоящего Кодекса, и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, при условии, если иное не установлено Федеральным законом "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации", проводятся федеральным органом исполнительной власти, указанным в абзаце первом части 3 статьи 6.1 настоящего Кодекса, или подведомственным ему государственным (бюджетным или автономным) учреждением, за исключением случаев, указанных в части 4.8 настоящей статьи, или случаев, если указом Президента Российской Федерации в отношении объектов обороны и безопасности или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации в отношении объектов, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять в исключительной экономической зоне Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, во внутренних морских водах, в территориальном море Российской Федерации, а также в отношении объектов, используемых для размещения и (или) обезвреживания отходов I-V классов опасности, объектов капитального строительства, относящихся в соответствии с законодательством в области охраны окружающей среды к объектам I категории, определены иные федеральные органы исполнительной власти.

В силу части 4.2 статьи 49 Градостроительного кодекса государственная экспертиза проектной документации иных (не предусмотренных частью 4.1) объектов капитального строительства и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, проводятся органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или подведомственным ему государственным (бюджетным или автономным) учреждением по месту нахождения земельного участка, на котором планируется осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123.21 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - Гражданский кодекс) учреждением признается унитарная некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

Согласно пункту 2 этой же статьи Кодекса учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием (государственное учреждение, муниципальное учреждение).

Пунктом 1 статьи 123.22 Гражданского кодекса предусмотрено, что государственное или муниципальное учреждение может быть казенным, бюджетным или автономным учреждением.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 03.11.2006 N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" (далее - Закон об автономных учреждениях, Закон) автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами (в том числе при проведении мероприятий по работе с детьми и молодежью в указанных сферах).

Согласно части 1 статьи 4 Закона об автономных учреждениях основной деятельностью автономного учреждения признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых автономное учреждение создано.

Частью 7 статьи 4 Закона предусмотрено, что автономное учреждение вправе также осуществлять иные виды деятельности лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых оно создано, и соответствующую этим целям, при условии, что такая деятельность указана в его учредительных документах (уставе).

При этом в силу частью 2.1 статьи 4 Закона автономное учреждение не вправе отказаться от выполнения государственного задания.

Исходя из данных положений федерального законодательства Правительством Москвы принято постановление от 25.12.2007 N 1178-ПП "О Государственном автономном учреждении г. Москвы "Московская государственная экспертиза", на основании которого создано учреждение; его учредителем является Комитет города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов (далее - комитет); в своей деятельности учреждение руководствуется действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Законом об автономных учреждениях, законодательством Москвы, Уставом учреждения.

Пунктом 4.1 этого постановления Правительства Москвы к полномочиям учреждения отнесено проведение государственной экспертизы проектной документации строительства, реконструкции объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации.

Эти полномочия учреждения, как указали суды, отличны от полномочий комитета.

Признавая незаконными оспариваемые акты ФАС России (решение и предписание), суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что при проведении государственной экспертизы учреждение не реализует каких-либо властных полномочий, в том числе полномочий комитета по организации проведения государственной экспертизы.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 12.03.2014 N АД/8919/14, на которое ссылает учреждение, следует различать исполнение функций (полномочий) органов власти, под которыми понимаются те виды управленческих полномочий (в частности, исполнительно-распорядительных, контролирующих), которые отнесены к компетенции органа власти и осуществляются им в соответствии с Положением об этом органе, и действия по реализации функций (полномочий) органа власти (например, выполнение работ, оказание услуг), которые могут носить вспомогательный (технический) характер и осуществляться органом власти через подведомственные организации.

Указом Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" выделены следующие функции федеральных органов исполнительной власти: функции по принятию нормативных правовых актов, функции по контролю и надзору; функции по управлению государственным имуществом; функции по оказанию государственных услуг.

При этом данным Указом Президента Российской Федерации к функциям по контролю и надзору отнесены выдача органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам; регистрация актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 27.07.2010 N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг" перечень услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных и муниципальных услуг и предоставляются организациями, участвующими в предоставлении предусмотренных частью 1 статьи 1 настоящего Федерального закона государственных и муниципальных услуг, утверждается: постановлением Правительства Российской Федерации - в отношении услуг, оказываемых в целях предоставления федеральными органами исполнительной власти государственных услуг (пункт 1); нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации - в отношении услуг, оказываемых в целях предоставления исполнительными органами государственной власти субъекта Российской Федерации государственных услуг (пункт 2).

В Перечень услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления федеральными органами исполнительной власти, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом" государственных услуг и предоставляются организациями, участвующими в предоставлении государственных услуг, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 352, и в Перечень услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных услуг органами исполнительной власти города Москвы", "Порядком определения размера платы за оказание услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных услуг органами исполнительной власти города Москвы, утвержденный Постановлением Правительства Москвы от 15.08.2011 N 359-ПП, входят государственная экспертиза проектной документации, государственная экспертиза результатов инженерных изысканий.

В рассматриваемом случае суды признали, что действия по проведению государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, полномочиями на совершение которых наделено учреждение, представляют собой, по сути, действия по реализации функций (полномочий) органа власти, которые носят вспомогательный (технический) характер, не обладающие свойством властности и контрольно-управленческим характером, и необходимы для последующего предоставления государственных услуг.

В частности, учреждение наделено полномочиями по проведению государственной экспертизы проектной документации строительства на основании договора с заинтересованным в этом лицом, однако не имеет полномочий оказывать услугу по выдаче разрешения на строительство и разрешать данный вопрос при том или ином заключении государственной экспертизы.

В связи с этим суды правомерно исходили из того, что деятельность учреждения по выполнению негосударственной экспертизы наряду с осуществлением государственной экспертизы не подпадает под действие указанного запрета, установленного частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разграничены случаи, когда является обязательным проведение государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и когда проведение такой экспертизы не является обязательным, допустимо проведение негосударственной экспертизы.

Оспаривая выводы судов, представители Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании суда округа привести затруднились и в кассационной жалобе не указали какие-либо преимущества, которые учреждение получает и может использовать на рынке по осуществлению негосударственной экспертизы в силу наделения его названными полномочиями по проведению государственной экспертизы,

Кроме того, из названного запрета части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции следует, что он не применяется в случаях, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации.

При этом приведенные положения федерального законодательства и законодательства субъекта Российской Федерации позволяют учреждению осуществлять деятельность по выполнению негосударственной экспертизы наряду с деятельностью по выполнению государственной экспертизы.

Как установили суды, учреждение имеет свидетельство об аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы и является непосредственным участником хозяйственных отношений на рынке негосударственной экспертизы, не наделено каким-либо властными полномочиями в отношении иных участников рынка негосударственной экспертизы. Кроме того, учреждение не имеет преимущественных условий для деятельности на рынке негосударственной экспертизы, действуя как обычный участник указанного рынка, имеющий свидетельство об аккредитации.

Вывод судов о незаконности решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 15.01.2019 по делу N 1-15-167/00-0418 является верным.

В обжалуемых судебных актах суды ошибочно сослались на пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", который касается положений части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции (а не части 3 данной статьи Закона, на основании которой Федеральной антимонопольной службой принято оспариваемое по настоящему делу решение).

Вместе с тем, вопреки мнению ФАС России, это не привело к неправильному разрешению спора.

Из доводов кассационной жалобы Федеральной антимонопольной службы, материалов дела оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены либо изменения обжалуемых судебных актов не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2019 по делу N А40-14456/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова