Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 ноября 2019 г. N Ф05-15549/16 по делу N А40-98386/2015

г. Москва

11 ноября 2019 г.

Дело N А40-98386/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05.11.2019.

Полный текст постановления изготовлен 11.11.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Закутской С.А., Кручининой Н.А.

при участии в судебном заседании:

от Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. - представитель Романчук Е.В., доверенность от 25.08.2015 года

от Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. - представитель Тараскин В.С., доверенность от 22.07.2019

от АО "Кредит Европа Банк" - представитель Карандасов С.И., доверенность от 10.04.2019 года

от ООО "Арт Азтек Лимитед" - представитель Пац С.О., доверенность от 02.02.2017 года

от Айтач Эркая - представитель Уваров Д.В., доверенность от 08.07.2019

от ООО "Жилинвест XXI" - представитель Ханина К.В., доверенность от 17.07.2018

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы

ЯПЫ Креди Банк Нидерланды НВ, Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. и АЙТАЧ ЭРКАЯ

на определение от 11.01.2019

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Мироненко Э.В.,

на постановление от 30.05.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Масловым А.С., Порывкиным П.А., Шведко О.И.

по заявлению о включении в реестр требований кредиторов должника требований АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети,

в рамках дела о признании ООО "Арт Азтек Лимитед" несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2017 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Арт Азтек Лимитед" (далее - ООО "Арт Азтек Лимитед", должник) введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утверждена Сметанина А.О., о чем опубликованы сведения в газете "КоммерсантЪ" от 25.03.2017.

Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 1 310 799 руб. 15 коп., из которых: 1 093 802 691 руб. 05 коп. как обеспеченные залогом имущества должника (с учетом изменения в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017, требование признано обоснованным размере 1 310 799 938 руб. 15 коп., из которых: 768 902 787 руб. 76 коп. - основного долга; 489 278 471 руб. 61 коп. - проценты за пользование кредитом и штрафные проценты; 24 463 923 руб. 72 коп. - сборы, подлежащие возмещению должником в соответствии с пунктом 11.1 кредитного договора; 28 154 760 руб. 88 коп. - расходы в связи с заключением и исполнением кредитного договора, подлежащие возмещению должником в соответствии с пунктом 17 кредитного договора, в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "Арт Азтек Лимитед", из которых: 1 093 802 691 руб. 05 коп. как обеспеченные залогом имущества должника.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2018 года определение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017 по делу N А40-98386/15 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

По результатам нового рассмотрения, определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2019 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 года ЯПЫ ВЕ КРЕДИ БАНКАСЫ А.Ш. отказано во включении в реестр требований кредиторов ООО "Арт Азтек Лимитед".

Кроме того, Девятый Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 30.05.2019 года прекратил производство по апелляционной жалобе Япы Креди Банк Нидерланды Н.В.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети, Айтач Эркая, Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (в порядке ст. 42 АПК РФ) обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

В обоснование кассационной жалобы Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. указывает, что судами не дана оценка всем представленным доказательствам реальности выдачи первоначального кредита, суды ошибочно применили положения пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 в части оценки дополнительного соглашения N 1 от 30.11.2012 года, неправильно применили ст. 65 АПК РФ в части ссылки о непредставление Банком Договора банковского счета. Выводы Девятого Арбитражного апелляционного суда о невозможности снятия ипотеки ввиду корпоративного конфликта противоречат имеющимся в деле доказательствам.

В нарушение ст.ст. 1191,1215 ГК РФ, а также указаний суда кассационной инстанции, суды не применили к правоотношениям сторон подлежащие применению нормы права государства Нидерланды.

Нижестоящие суды уклонились от оценки дополнительного соглашения N 1 о внесении изменений в кредитный договор от 30.11.2012 года, подписанный как ЗАО "Поло Инвест", так и должником, которым стороны признают получение кредита, изменяется срок его окончательного погашения и устанавливается новый график платежей, ошибочно применив положения пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 к доказательствам, возникшим задолго до судебного разбирательства.

Суд не дали никакой оценки доказательствам последующего распоряжения ЗАО "Поло Инвест" полученными кредитными средствами.

Ссылаясь на отсутствие доказательств открытия ЗАО "Поло Инвест" банковского счета в Япы Креди Банк Нидерланды, суды не истребовали и не предлагали Банку представить договор банковского счета.

Кроме того, указывают, что Девятый Арбитражный апелляционный суд неправильно распределил бремя доказывания, указав на непредставление Банком платежных поручений за период с 30.03.2012 года по 31.10.2012 года, согласно которым ЗАО "Поло Инвест" гасил задолженность.

Очевидно, что платежные поручения мог представить только плательщик - ЗАО "Поло Инвест", тогда как Банк представил выписку по счету, которая была безосновательно отвергнута судами.

Отклоняя в качестве доказательства зарегистрированную в пользу Банка ипотеку, апелляционный суд указал на наличие у должника корпоративного конфликта на протяжении рассмотрении обособленного спора, и не учтено, что ипотека зарегистрирована в 2011 году, тогда как обособленный спор начался в 2017 году и у должника на протяжении 6 лет имелась возможность снять обеспечение в виде ипотеки.

Несмотря на правильный вывод судов о регулировании правоотношений материальным правом Нидерландов, суды ошибочно применили нормы российского права при оценке Выписки по счету, указав, что в выписке в качестве вклада счета указан счет по вкладу до востребования, в то время как заявитель ссылается на выдачу кредита, не установив подлежащие применению нормы права Нидерландов и не указав ссылки на нормы применимого права.

В кассационной жалобе, поданной в порядке ст. 42 АПК РФ Япы Креди Банк Нидерланды Н.В., банк указывает на наличие безусловных оснований для отмены судебных актов: Арбитражный суд города Москвы не привлек Банк Нидерланды к участию в деле и принял обжалуемого Определение о его правах и обязанностях, придя к выводам о недоказанности исполнения кредитного договора со стороны банка займодавца. Девятый Арбитражный апелляционный суд, прекращая производство по апелляционной жалобе, необоснованно отказал заявителю в приобщении доказательств, подтверждающих влияние оспариваемого Определения на права и обязанности заявителя и иных доказательств, в том числе доказательства выдачи кредита, а также Правовое Заключение партнера нидерландской юридической фирмы о содержании права Нидерландов. Девятым Арбитражным апелляционным судом отклонены доводы Банка Нидерланды о наличии у Банка Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. права требования к Банку Нидерланды ввиду передачи по Договору уступки недоказанного права, оплаченного Банком цессионарием.

Представляемое в Девятый Арбитражный апелляционный суд Заключение, в приобщении которого было отказано со ссылкой на подачу за пределами срока на апелляционное обжалование, по мнению заявителя кассационной жалобы, позволило разрешить вопрос о влиянии Определения от 11.01.2019 года на права и обязанности Банка цедента и квалифицировать вид счета, по которому представлена выписка Япы Креди Банк Нидерланды Н.В.

Также указывает, что доказательства выдачи Банком Нидерланды кредита ЗАО "Поло Инвест" ( Соглашение об открытии счета ЗАО "Поло Инвест", электронную корреспонденцию между ЗАО "Поло Инвест" и Банком Нидерланды), отклоненные к приобщению, могли повлиять на принятые судебные акты.

Также кассационная жалоба Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. содержит доводы об отсутствии оценки судами конкретных доказательств в части установления обстоятельств реальности выдачи кредита, и применения норм права при оценке Выписки по счету, аналогичные доводам кассационной жалобы кредитора.

В своей кассационной жалобе Айтач Эркая, просит изменить мотивировочные части судебных актов в части применения материального права Королевства Нидерланды с учетом доводов настоящей кассационной жалобы без отмены судебных актов.

Указывает, что судами установлены существенные пороки доказательств, раскрывающие содержание норм иностранного права, однако в нарушение ст. 68 АПК РФ признает их допустимыми доказательствами и установлено содержание норм иностранного права по незаверенной копии документа, составленного на иностранном языке и не имеющего надлежащим образом заверенного перевода на русский язык, считает, что подлежало применению материальное право Российской Федерации.

На кассационную жалобу Айтач Эркая поступил отзыв от АО Кредит Европа Банк, приобщенный к материалам обособленного спора в соответствии со ст. 279 АПК РФ.

Также поступил отзыв ООО "Арт Азтек Лимитед", приобщенный к материалам обособленного спора.

В судебном заседании суда кассационной инстанции 18.09.2019 года поступило письменное ходатайство от АО "Кредит Европа Банк" о процессуальном правопреемстве, согласно которому заявитель просил произвести замену стороны обособленного спора по требованиям Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. к ООО "Арт Азтек Лимитед" - кредитора Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. на АО "Кредит Европа Банк" в части требований на сумму 700 880 400 рублей основного долга, обеспеченного залогом (ипотекой) на основании Договора уступки от 29.04.2019 года.

В связи с поступившим ходатайством, Определением Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2019 года назначено судебное заседание по рассмотрению ходатайства о процессуальном правопреемстве и отложено судебное разбирательство по рассмотрению кассационных жалоб на 28.10.2019 года.

Определением от 28.10.2019 года в соответствии со ст. 18 АПК РФ произведена замена в составе суда: судья Голобородько В.Я. заменена на судью Кручинину Н.А. в связи с нахождением судьи Голобородько В.Я. в отпуске.

В судебном заседании 28.10.2019 года от Айтач Эркая поступило ходатайство об отказе от кассационной жалобы, подписанное представителем Уваровым Д.В. на основании доверенности от 08.07.2019 года.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 16.00 05.11.2019 года.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети, Япы Креди Банк Нидерланды Н.В., АО "Кредит Европа Банк" поддержали доводы кассационных жалоб, а также поданное ходатайство о процессуальном правопреемстве.

Не возражали против принятия судом отказа от кассационной жалобы Айтач Эркая.

Представитель Айтач Эркая поддержал ранее поданное ходатайство об отказе от кассационной жалобы.

Представитель должника, кредитора ООО "Жилинвест XXI" возражали против удовлетворения жалоб Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети, Япы Креди Банк Нидерланды Н.В., не возражал против принятия отказа от кассаицонной жалобы Айтач Эркая, не возражал против удовлетворения ходатайства о процессуальном правопреемстве.

Иные участвующие в деле лица своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Рассмотрев ходатайство Айтач Эркая об отказе от кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для отказа в его принятии, а производство по кассационной жалобе третьего лица, подлежащим прекращению.

В соответствии с частью 1 статьи 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции прекращает производство по кассационной жалобе, если после принятия кассационной жалобы к производству суда от лица, ее подавшего, поступило ходатайство об отказе от кассационной жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьей 49 названного Кодекса.

Отказ Айтач Эркая от кассационной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, поэтому арбитражный суд кассационной инстанции счел возможным принять этот отказ и прекратить производство по жалобе.

В связи с принятием отказа от кассационной жалобы производство по кассационной жалобе подлежит прекращению на основании части 1 статьи 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство АО "Кредит Европа Банк" о процессуальном правопреемстве, суд кассационной инстанции считает его подлежащим удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 48 АПК РФ в случае выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина или другие случаи перемены лиц в обязательстве) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

При этом основанием для процессуального правопреемства является переход субъективных материальных прав и обязанностей от одного лица к другому. Следовательно, процессуальное правопреемство обусловливается правопреемством в материальном праве.

В силу пункта 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (пункт 1 статьи 388 ГК РФ).

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Свое ходатайство, АО "Кредит Европа Банк" обосновывает условиями Договора уступки прав от 26.04.2019 года, согласно которому Япы Креди в качестве цедента передал АО "Кредит Европа Банк" право требования основного долга на сумму 12 000 000 долларов США по кредитному договору от 23.12.2010 года (с изменениями от 30.11.2012 года), заключенному между ЗАО "Поло Инвест" и Япы Креди Банк Нидерланды Н.В., все требования по Договору последующей ипотеки от 15.03.2011 года, заключенному между ООО "Арт Азтек Лимитед" и Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. в обеспечение обязательств ЗАО "Поло Инвест", объект ипотеки - недвижимое имущество (нежилое помещение), общей площадью 4424,3 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, ул. Смоленская, дом 7, кадастровый номер объекта 77:01: 0001059:2779.

Согласно пункту 2.4. Договора цессии, права требования перешли к АО "Кредит Европа Банк" сразу же после подписания Договора цессии.

О регистрации изменений в ЕГРН в отношении обременений сделана соответствующая запись органами государственной регистрации прав от 15.07.2019 года.

Размер требований определен кредитором, исходя из курса доллара США по отношению к рублю, установленного ЦБ РФ на дату введения процедуры в отношении должника - на 03 марта 2017 года и составил 700 880 400 рублей.

Проанализировав условия договора уступки требования (цессии) от 29.04.2019 года, суд приходит к выводу, что на основании указанного договора произошло правопреемство в материальном правоотношении, в связи с чем, ходатайство АО "Кредит Европа Банк" подлежит удовлетворению.

Обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, арбитражный суд округа пришел к следующим выводам.

Отменяя судебные акты и направляя обособленный спор на новое рассмотрение, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 12.04.2018 год пришел к следующим выводам.

Как следует из содержания обжалуемых судебных актов и материалов обособленного спора, предъявляя требование в рамках дела о банкротстве, Банк ссылался на то, что кредитный договор и договор уступки прав требования подчинены материальному праву Нидерландов, с чем со ссылкой на правовые позиции, сформулированные в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц" согласились суды обеих инстанций, отметив, что в материалы дела Банком представлено юридическое заключение о содержании норм иностранного права, не опровергнутое в соответствии с действующим законодательством другими сторонами.

Однако, признавая доказанным возникновение кредитных обязательств, устанавливая права и обязанности сторон, вытекающие из кредитного договора, в частности, право требования досрочного возврата кредита, уплаты процентов за пользование кредитом и штрафных процентов, сборов в виде налогов, расходов по заключению и исполнению кредитного договора, включая затраты на внешних консультантов, переговоры и другие, а также переход этих прав от первоначального кредитора к Банку, суды не привели ссылки на нормы применимого права, а руководствовались нормами российского права, что свидетельствует о неправильном применении норм материального права.

Признавая требования к должнику обоснованными, суды в обжалуемых судебных актах не привели ссылки на доказательства, на основании которых они пришли к такому выводу, в частности, подтверждающие: предоставление 09.03.2007 суммы кредита путем перечисления ее на счет заемщика, сроки исполнения вытекающих из кредитного договора обязательств в целях установления периода просрочки их исполнения, основания возникновения и обоснованность размеров требований по возмещению сборов (налогов) в сумме 24 463 923 руб. 72 коп. и понесенных Банком расходов в размере 28 154 760 руб. 88 коп., штрафных процентов.

Кроме того, включая в реестр требований кредиторов штрафные проценты, суды не определили их размер и порядок удовлетворения с учетом положений, предусмотренных пунктом 3 статьи 137 Закона о банкротстве.

Рассматривая вопрос об исковой давности, о применении которой было заявлено должником в суде первой инстанции, и признавая его не пропущенным, суды обеих инстанций не проверили, являлось ли в силу норм применимого права требование Банка о досрочном исполнении заемщиком обязательств, вытекающих из кредитного договора, изменением срока исполнения основного обязательства, обеспеченного поручительством, что имеет существенное значение для определения начала течения не только срока исковой давности по требованию к поручителю (статьи 196, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации), но и для определения срока действия самого поручительства (пункты 33, 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", пункт 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015, пункт 10 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

По результатам нового рассмотрения, суды, отказывая во включении требований кредитора в реестр требований кредитора должника, исходили из отсутствия в материалах дела достаточных доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований.

В подтверждение исполнения банком Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. кредитного договора с ЗАО "Поло Инвест" от 23.12.2010 и наличия обязательств должника как залогодателя и поручителя кредитором в материалы дела представлены следующие доказательства: заявка заемщика ЗАО "Поло Инвест" о выборке кредита (приложение 5 к заявлению банка) (т. 1 л.д. 135); выписка по расчетному счету заемщика ЗАО "Поло Инвест" в Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (т. 5 л.д. 15); доказательства перечисления (использования) заемщикам денежных средств, полученных им по кредитному договору, на счета контрагентов Айтач Эркая, Зеки Учдоган, NewVision Import/Export Limited (т. 5 л.д. 15); реструктуризация задолженности путем подписания между заявителем и заемщиком соглашения N 1 о внесении изменений в кредитный договор от 30.11.2012; частичное погашение заемщиком денежных средств, полученных по кредитному договору (т. 6, л.д. 74); выписка из ЕГРН, содержащая сведения о зарегистрированном договоре о последующей ипотеке в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору (т. 1 л.д. 31), а также сам договор последующей ипотеки (т. 1 л.д. 16).

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований кредитора ввиду отсутствия в материалах дела доказательств надлежащего исполнения основного обязательства, обеспечиваемого поручительством должника. При этом суд исходил из того, что, поскольку поручитель ООО "Арт Азтек Лимитед" проходит процедуру банкротства в соответствии с законодательством Российской Федерации, в рассматриваемом случае к заявленным требованиям подлежит применению повышенный стандарт доказывания в соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

В рамках настоящего спора судом установлено, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства наличия и размера задолженности должника перед кредитором, в частности, фактически в обоснование своих требований заявителем вместо доказательств фактической выдачи кредитных средств основному должнику представил свои расчеты суммы долга.

При этом суд отметил, что заявителем в материалы дела не представлено доказательств открытия основному заемщику счета в иностранном банке.

Кроме того, заявка на выдачу кредита (л.д. 135 т. 1) является приложением к кредитному договору, не содержит расшифровок подписей, содержит незаполненные строки и по сути может представлять собой согласованную сторонами форму заявки на получение кредита. Также в соответствии с пунктом 3.1 договора выдача денежных средств осуществляется путем запрашивания кредитом подачей заявок в банк. Вместе с тем, соответствующие заявки, заполненные надлежащим образом, в материалы дела не представлены.

Заявителем также не предоставлено подтверждение перечисления/выдачи денежных средств по договору; не представлено первичных документов по погашению заемщиком выданного кредита, что не позволяет определить сумму задолженности. Расчеты кредитора, его объяснения в письменной форме и признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых основываются требования кредитора не могут сами по себе и в своей совокупности без документов, определенных кредитным договором как подтверждающих фактическое предоставление кредита, являться достаточным доказательством наличия и размера задолженности.

Не является таким доказательством и наличие зарегистрированной ипотеки в пользу Банка, свидетельствующее лишь об исполнении залогодателем обязанности по предоставлению обеспечения исполнения обязательств заемщика ЗАО "Поло Инвест", но не о фактическом предоставлении Банком денежных средств по кредитному договору заемщику. Из материалов обособленного спора следует существование корпоративного конфликта в ООО "Арт Азтек Лимитед" на протяжении всего периода рассмотрения данного обособленного спора, который по заявлению должника препятствовал снятию данного обременения с недвижимого имущества.

Суды критически оценили довод кредитора, что дополнительное соглашение N 1 от 30.11.2012 подтверждает исполнение первоначальным кредитором кредитного договора, поскольку он противоречит пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, не допускающему освобождение кредитора от доказывания обстоятельств, на которых основаны его требования, при признании его требований. Кроме того, первоначальный должник и должник по настоящему делу о банкротстве оспаривают факт предоставления кредита ЗАО "Поло Инвест".

Суд пришел к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства открытия ЗАО "Поло Инвест" банковского счета в Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальный кредитор), на который по заявлению Банка были перечислены кредитные средства и с которого по заявлению Банка осуществлялось их расходование.

Суды отклонили довод Банка, что наличие выписки по счету ЗАО "Поло Инвест" само по себе является доказательством его открытия в Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. Платежные распоряжения (л.д. 10 - 17 т. 7) представленные Банком не соответствуют требованиям ч. ч. 5 и 8 ст. 75 и ч. 2 ст. 225 АПК РФ, являясь заверенными переводами, выполненными в иностранном государстве, копий документов, соответствие подлинным документам которых не удостоверено. Последующее удостоверение представителем Банка копии такого перевода не влияет на квалификацию данных доказательств как недопустимых.

Заявка заемщика на выборку кредита квалифицирована судом первой инстанции как Приложение A к кредитному договору, согласованная сторонами кредитного договора форма такой заявки. Заявка заемщика на выборку кредита (л.д. 135 т. 1) не отвечает требованиям п. п. 1.1, 2.1 - 2.3 и 3.1 кредитного договора для признания ее заявкой на выдачу конкретной суммы кредита, переведена совместно с текстом кредитного договора как его приложение и не представлена в материалы обособленного производства как самостоятельный документ.

В материалах дела отсутствуют заявки на каждый транш по выдаче кредита ЗАО "Поло Инвест": 23.12.2010 - зачисление суммы 12 620 000 долларов США, 31.03.2011 - зачисление суммы 1 780 275 долларов США, 31.03.2011 - отнесение непогашенных процентов в сумме 299 725 долларов США на счет задолженности заемщика по кредиту. В соответствии с п. 2.3 кредитного договора отсутствие таких заявок означает отсутствие кредитных отношений между сторонами.

Подтверждение предоставления займа в адрес ЗАО "Поло Инвест" (л.д. 66 - 67 т. 6) является односторонним документом, составленным первоначальным кредитором после уступки прав требования Банку, доказательства запроса данного документа ЗАО "Поло Инвест" и получение его заемщиком в материалы обособленного спора не представлены.

Частичное погашение задолженности ЗАО "Поло Инвест" в период с 30.03.2012 по 31.10.2012 восьмью платежами документально не подтверждено соответствующими платежными поручениями.

В материалы дела кредитором не представлено документальное подтверждение существования у ЗАО "Поло Инвест" депозита, который был использован банком для погашения задолженности 24.04.2014, и принадлежность ЗАО "Поло Инвест" акций Газпрома, которые были заложены и списаны в счет погашения суммы основного долга 28.04.2014. Принимая во внимание письменные объяснения ЗАО "Поло Инвест" (л.д. 48 т. 6), представление Банком противоречивых и не подтвержденных документально сведений, ранее выявленные случаи представления Банком переводов документов с внесенными в них изменениям, не соответствующими исходному тексту (л.д. 73 т. 6), суды критически оценили выписку по счету, представленную Банком в материалы настоящего обособленного спора.

Указанная выписка составлена Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. и охватывает период с 01.02.2010 по 29.05.2018. Выписка адресована ЗАО "Поло Инвест", но представлена Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. (YapiVeKrediBankasiA.S.) без какого-либо документального подтверждения причин составления выписки в 2018 году и направления ее заемщику. Согласно надписи на каждом листе выписки она представляет собой системные данные и не требуется проставление каких-либо подписей, однако на ней присутствуют неустановленные подписи и оттиск штампа.

Судом отклонен довод Банка, о неправильной квалификации вида счета, указанного в выписке, поскольку данная квалификация произведена в соответствии с нотариально удостоверенным переводом данного документа, представленным Банком.

При таких обстоятельствах суд не признал достоверной выписку со счета, в отсутствие доказательств открытия ЗАО "Поло Инвест" банковского счета в Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальный кредитор), и достоверных заявок о выборке всех траншей кредитов.

Между тем, суд кассационной инстанции считает, что при принятии оспариваемых судебных актов, судами первой и апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 61), не участвовавшие в деле лица вправе обжаловать судебный акт в случаях, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе, создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В соответствии с положениями статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут быть привлечены к участию в деле, в том числе по инициативе суда.

С учетом того, что суды первой и апелляционной инстанций в обжалуемых судебных актах пришли к выводу о недоказанности исполнения обязательств по перечислению кредита ЗАО "Поло Инвест" со стороны Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. и как следствие, отсутствию обязательств у поручителя и залогодателя - ООО "Арт Азтек Лимитед", права требования по которым были переданы Банком по договорам возмездной цессии в пользу Япы Ве Креди Банкасы А.Ш., а впоследствии АО "Кредит Европа Банк" в соответствующей части, об отсутствии доказательств исполнения Банком обязательств по предоставлению денежных средств по названному договору, в том числе со ссылкой на предоставление доказательств открытия банковского счета, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что принятые по спору судебные акты влияют на права или обязанности Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. по отношению к сторонам.

Рассмотрение спора, с учетом указанных выше выводов, без привлечения к участию в деле Япы Креди Банк Нидерланды Н.В., является нарушением Арбитражным судом города Москвы положений пункта 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что является основанием для отмены принятого по делу судебного акта в любом случае.

Судом апелляционной инстанции данное нарушение устранено не было, более того, Девятый арбитражный апелляционный суд, отклонил соответствующие доказательства в обоснование нарушения прав Банка Нидерланды и прекратил производство по апелляционной жалобе.

Суд кассационной инстанции отмечает, что реализация права на доступ к правосудию предполагает соблюдение установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации процедур.

Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда принято с нарушением норм процессуального права, поскольку суд апелляционной инстанции не учел разъяснения, изложенные в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым, в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя, после принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле, если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

В связи с чем, оснований для отказа в приобщении представленных Банком Нидерланды доказательств в обоснование апелляционной жалобы в порядке ст. 42 АПК РФ у суда апелляционной инстанции не было.

В связи с чем, исследуя довод о наличии или отсутствии обстоятельства перечисления кредита основному заемщику, судам следовало привлечь Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. в качестве третьего лица и предложить представить доказательства существования и исполнения кредитных отношений между Банком и ЗАО "Поло Инвест", в том числе доказательства открытия счета клиентом, доказательства перечисления денежных средств и т.п.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает заслуживающими внимание доводы заявителей кассационных жалоб, что при установлении обстоятельств выдачи кредита ЗАО "Поло Инвест", судами не дана оценка всем представленным сторонам доказательствам, в том числе, представленным доказательствам последующего расходования заемщиком денежных средств.

Ссылка судов о непредставлении кредитором в материалы дела платежных поручений о частичной оплате заемщиком кредита свидетельствует о неправильном распределении бремени доказывания: Банк представил выписку по счету, отражающую операции по расходованию денежных средств, тогда как платежные поручения составляются клиентом ЗАО "Поло Инвест"). При этом на доказательства, опровергающие сведения, содержащиеся в Выписке, суды не ссылаются.

Представленный отзыв ЗАО "Поло Инвест", не подтверждающий факт получения кредита в силу положений ст. 68 АПК РФ сам по себе не опровергает представленные доказательства обратного.

Судам необходимо было в указанной части, истребовать у ЗАО "Поло Инвест" доказательства, отвечающие ст. 68 АПК РФ, подтверждающие, либо опровергающие соответствующую позицию по делу, в том числе по вопросу открытия счета в Банке, факта получения кредита, его расходования, отражения в бухгалтерской отчетности соответствующих обязательств и т.п.

Кроме того, применяя при оценке Дополнительного Соглашения N 1 от 30.11.2012, суды сослались на пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35.

Вместе с тем, согласно абзацу второму пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Ни должник, ни арбитражный управляющий в настоящем случае не признавал какие-либо обстоятельства, более того, должник возражал по существу требований, в связи с чем, применение указанного пункта необоснованно и по существу соответствующее доказательство, возникшее задолго до возбуждения дела о банкротстве, не получило оценки судов по правилам ст. 71 АПК РФ.

В части выводов судов, что существующая ипотека также не подтверждает реальность выдачи кредита, судами не исследовался вопрос относительно существования указанного обременения начиная с 2011 года (с даты государственной регистрации) и последующего сохранения ипотеки.

Судам следовало предложить представить залогодателю - ООО "Арт Азтек Лимитед" объяснения по существу обстоятельств заключения Договора и последующей регистрации ипотеки (с учетом возражений должника по факту выдачи кредита), разумность и целесообразность передачи ликвидного актива в обременение Банку с 2011 году, а также наличия объективных препятствий к ее снятию вплоть до инициирования настоящего обособленного спора.

Несмотря на правильный вывод судов о регулировании правоотношений материальным правом Нидерландов, суд кассационной инстанции соглашается с доводами кассационных жалоб об ошибочном применении норм российского права при оценке Выписки по счету.

В указанной части также следовало предложить сторонам представить Заключение о применении норм иностранного права и применить также нормы права Королевства Нидерланды.

Суд кассационной инстанции обращает внимание также, что одним из оснований направления обособленного спора на новое рассмотрение, явилось неправильное применение норм материального права при рассмотрении вопроса об исковой давности.

Арбитражный суд г. Москвы в определении от 11.01.2019 года, рассматривая указанное ходатайство, применил нормы права Королевства Нидерланды и пришел к выводу о соблюдении кредитором сроков исковой давности.

Согласно статье 3:317 Голландского Гражданского кодекса право на иск кредитора по кредитному договору или по гарантии (поручительству) истекает за давностью по прошествии 5 лет с даты исполнения обязательств, изложенных в иске. Однако новый период сроком 5 лет начинается каждый раз, когда кредитор посылает напоминание о платеже заемщику или - залогодателю, или когда кредитор подает свой иск против заемщика или залогодателя.

Банк обратился с заявлением о включении его требований в реестр требований кредиторов должника 21.04.2017, а срок исполнения обязательства по кредитному договору 23.12.2010 с изменениями, внесенными дополнительным соглашением 30.11.2012 (срок окончательного возврата кредита) - 23.12.2016.

При этом, суд апелляционной инстанции посчитал правомерными выводы суда первой инстанции о том, что заявитель АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети обратился в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов в настоящем деле о банкротстве в пределах установленного срока.

Между тем, в том же постановлении, Девятый Арбитражный апелляционный суд, указал, что кредитор в течение срока исковой давности требований к основному должнику не заявил, а с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство, требование о возмещении неполученных доходов при истечении срока исковой давности по требованию о возвращении неосновательного обогащения и т.п.), в том числе возникшим после начала течения срока исковой давности по главному требованию (абз. 2 п. 26 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" согласно пункту 1 статьи 207 Гражданского Кодекса Российской Федерации). По сути, суд апелляционной инстанции, применив нормы российского права, пришел к обратному выводу.

Суд кассационной инстанции отмечает, что учитывая материально правовую природу исковой давности, выводы суда первой инстанции со ссылкой на нормы права Королевства Нидерланды по вопросу соблюдения исковой давности соответствуют нормам материального права, а суд апелляционной инстанции применил нормы материального права, не подлежащие применению. При этом с выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции также согласился в Постановлении.

Допущенные судами нарушения норм процессуального и материального права привели к принятию судебных актов о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле (подпункт 4 части 4 ст. 288 АПК РФ), что является безусловным основанием для отмены судебных актов, нарушению норм материального права, неполному выяснению обстоятельств обособленного спора, в связи с чем, выводы судов нельзя признать соответствующими установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам, а обжалуемые судебные акты законными, обоснованными и мотивированными, как того требует часть 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что в силу подпункта 4 части 4 статьи 288, подпункта 3 части 1 статьи 287, частей 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса является основанием для отмены судебных актов с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, привлечь к участию в деле Япы Креди Банк Нидерланды Н.В., предложить Банку, выдавшему кредит, представить доказательства его выдачи, предложить ЗАО "Поло Инвест" представить доказательства, опровергающие факт выдачи кредита, оценить в совокупности все представленные сторонами доказательства, исходя из подлежащих применению норм применимого материального права, правильно распределив бремя доказывания обстоятельств, результатов оценки доводов и возражений участвующих в деле лиц, собранных доказательств, установить все имеющие значение для правильного рассмотрения обособленного спора обстоятельства, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

руководствуясь статьями 48, 150,151, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Удовлетворить заявление АО "Кредит Европа Банк" о процессуальном правопреемстве.

Заменить кредитора Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети на АО "Кредит Европа Банк" в части требований на сумму 700 880 400 рублей основного долга, обеспеченного залогом (ипотекой).

Принять отказ Айтач Эркая от кассационной жалобы.

Производство по кассационной жалобе Айтач Эркая на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 по делу N А40-98386/2015 прекратить.

Определение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 по делу N А40-98386/2015 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья

Ю.Е. Холодкова

Судьи

С.А. Закутская Н.А. Кручинина