Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 декабря 2019 г. N Ф05-18207/19 по делу N А40-187214/2018

г. Москва

04 декабря 2019 г.

Дело N А40-187214/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Леженин В.В. по доверенности от 12.06.2019;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 28 ноября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза"

на решение от 28 февраля 2019 года,

принятое судьей Дранко Л.А.

Арбитражного суда г. Москвы

на постановление от 15 июля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А.,

по заявлению ООО "Альфа Пенза"

к ФАС России

о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЬФА ПЕНЗА" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 23 июля 2018 года по делу N 1-14-73/00-08-18.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Альбион-2002".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой, в которой просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на несоответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам.

Представитель кассатора поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя заинтересованного лица и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, заслушав представителя общества, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО "Альбион-2002" обратилось в ФАС России с заявлением от 02.02.2017 N 20/о-м (вх. N 16838/17 от 03.02.2017) на действия торговой сети "Красное и Белое", содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно акта недобросовестной конкуренции, выразившегося в систематическом открытии магазинов торговой сети "Красное и Белое" с нарушением "100-метровой зоны", при этом торговые объекты торговой сети "Красное и Белое", несмотря на многочисленные предписания и штрафы Роспотребнадзора, а также органов Прокуратуры Российской Федерации, временно прекращают торговлю табаком, но через короткий промежуток времени снова возобновляют ее.

ООО "Альбион-2002" осуществляет торговую деятельность посредством образования торговой сети "Бристоль". Ассортиментную матрицу в основном составляет алкогольная и табачная продукция (порядка 80%) и продовольственные товары (порядка 20%).

Ассортиментная матрица товаров, представленных в торговой сети "Красное и Белое", схожа с ассортиментной матрицей торговой сети "Бристоль" и в основном ее составляет алкогольная и табачная продукция (порядка 80% >) и продовольственные товары (порядка 20%). Форматы торговых объектов сети "Красное и Белое" и сети "Бристоль" - "магазины у дома". В связи с чем, был сделан вывод, что торговая сеть "Красное и Белое" и торговая сеть "Бристоль" являются конкурентами и имеют схожую стратегию осуществления торговой деятельности.

Согласно представленной информации, в 12 субъектах Российской Федерации, установлено 33 торговых объекта, в которых хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность посредством организации торговой сети "Красное и Белое" с нарушением 100-метровой зоны, вблизи с торговыми объектами торговой сети "Бристоль".

Хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность посредством образования торговой сети "Красное и Белое" реализуют табачную продукцию с нарушением требований подпункта 7 пункта 2 статьи 19 Закона N 15-ФЗ, о чем свидетельствует информация, представленная ООО "Альбион-2002" (скриншоты кадастровых карт и скан чеков) в отношении перечисленных в оспариваемых актах адресов.

В соответствии с полученными ФАС России материалами ООО "Альбион-2002" в результате открытия торговых объектов торговой сети "Красное и Белое" в непосредственной близости от торговых объектов торговой сети "Бристоль", в среднем, объем реализации табачной продукции торговых объектов сети "Бристоль" уменьшился на 7%. Табачная продукция для торговой сети "Бристоль" является трафикообразующей категорией, в результате открытия торговых объектов сети "Красное и Белое" в непосредственной близости от торговых объектов сети "Бристоль", уменьшился также и трафик покупателей (на 7%), и объем продаж сопутствующих товаров, что привело к уменьшению среднедневного товарооборота (СДТО) торговых объектов сети "Бристоль" на 11% (оценка периода: 4 недели - после даты открытия торгового объекта сети "Красное и Белое" с 4-мя неделями - до даты открытия торгового объекта сети "Красное и Белое").

Административный орган пришел к выводу, что данные обстоятельства свидетельствуют, что нарушение носит систематический характер, а также о том, что подобная конкурентная практика может быть обусловлена осознанным целеполаганием (умыслом) предполагаемого нарушителя, в связи с чем описанная в заявлении и прилагаемых материалах практика (в отношении юридических лиц, осуществляющих деятельность на торговых объектах при соблюдении двух условий: открытие позже ближайшего объекта сети "Бристоль" и несоблюдение при размещении 100-метровой зоны).

По указанным фактам заявителю выдано предупреждение от 24.11.2017 N ИА/82632/17, которое заявителем не исполнено.

В связи с неисполнением заявителем оспариваемого предупреждения ФАС России возбуждено дело N 1-14-73/00-08-18.

Оспариваемым решением ФАС России от 23.07.2018 по делу N 1-14-73/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства действия ООО "Альфа Пенза", выразившиеся в систематической реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", признаны и нарушающими статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции").

Указанным решением подтверждены обстоятельства, изложенные в ранее поступившем заявлении, и сделан вывод, что участники торговой сети "Красное&Белое", в том числе ООО "Альфа Пенза", при осуществлении торговли в магазинах "Красное&Белое", сознательно многократно нарушали законодательство и правила торговли табачными изделиями - открывали торговые объекты, осуществляющие розничную торговлю в том числе табачными изделиями, с грубым нарушением "100-метровой зоны", будучи осведомленными об имеющемся требовании закона.

На основании указанного решения Заявителю было выдано предписание ФАС России от 23.07.2018 по делу N 1-14-73/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства о прекращении нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: прекратить реализацию табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака".

ООО "Альфа Пенза" посчитав, вышеуказанные решение и предписание предупреждение незаконным обратилось с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы общества.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Суды указывают, что из полученных документов антимонопольный орган усмотрел, что торговая сеть "Красное и Белое" совершает нарушение законодательства и правил торговли табачными изделиями путем открытия торговых объектов, осуществляющих розничную торговлю, в том числе табачными изделиями, с нарушением "100-метровой зоны".

Между тем судами не учтено следующее.

Само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то - торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит такой субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Соответственно, при выдаче предписания, издании решения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать (статья 65 АПК РФ), в чем состоят признаки не только недобросовестного, с нарушением норм действующего законодательства, поведения, но и недобросовестной конкуренции. В тексте самого предписания соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судами не выявлены.

Суд кассационной инстанции полагает, что ФАС России в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений, является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не входит в компетенцию антимонопольного органа.

Данный вывод суда соответствует судебной практике - Определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2019 N 307-ЭС19-9220.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2019 года по делу N А40-187214/2018 отменить.

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью "АЛЬФА ПЕНЗА" требование удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы о прекращении действий (бездействия) от 23 июля 2018 года N 1-14-73/00-08-18.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "Альфа Пенза" судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение заявления, апелляционной, кассационной жалоб в размере 6 000 (шесть тысяч) рублей.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева В.В. Кузнецов