Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2019 г. N Ф05-17521/19 по делу N А40-272080/2018

город Москва

12 декабря 2019 г.

Дело N А40-272080/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Мартынюк Е.В., доверенность от 26.09.2019;

от третьих лиц: от ФГКУ "САНАТОРИЙ "ЧЕРНОМОРЬЕ": Еремин А.Е., доверенность от 14.05.2018; от АСТ "ГОЗ": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 05 декабря 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000"

на решение от 20 марта 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.,

на постановление от 08 июля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Свиридовым В.А., Бекетовой И.В.,

по делу N А40-272080/18

по заявлению ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000"

об оспаривании решения

к ФАС России,

третьи лица: ФГКУ "САНАТОРИЙ "ЧЕРНОМОРЬЕ", АСТ "ГОЗ",

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения от 10.08.2018 N РГОЗ -108/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГКУ "САНАТОРИЙ "ЧЕРНОМОРЬЕ" и АСТ "ГОЗ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третье лицо - АСТ "ГОЗ", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица - ФГКУ "САНАТОРИЙ "ЧЕРНОМОРЬЕ" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Судами установлено, что предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила введения реестра).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Согласно пункту 5.3.4 Положения N 331, ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения ФГКУ "САНАТОРИЙ "ЧЕРНОМОРЬЕ" (далее - заказчик) о включении информации об ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) вынесено решение от 10.08.2018 по делу N РГОЗ-108/18, которым установлено следующее: заказчиком по результатам проведения закрытого аукциона на проведение работ по выполнению капитального ремонта ограждения территории в рамках реализации проекта по оснащению системами охранной сигнализации и видеонаблюдения, контроля и управления доступом ФГКУ "САНАТОРИЙ "ЧЕРНОМОРЬЕ" заключен государственный контракт от 29.01.2017 N 6/с с ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" (далее - контракт) на сумму 18.611.902,85 руб.

Пунктом 3.2 раздела 3 контракта установлено что: "срок окончания работ: до 20.12.2017, начало выполнения работ с момента подписания контракта". При этом, судами установлено, что ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" не выполнило обязательства, предусмотренные контрактом.

20.12.2017 заказчиком проведена приемка работ, в ходе которой установлено, что заявитель к работам не приступал, в связи с чем заказчик составил акт приемки от 20.12.2017, согласно которому работы по контракту не приняты.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В связи с тем, что ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" не выполнило обязательства по условиям контракта, заказчиком 28.12.2017 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - решение).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, заказчиком 03.01.2018 во исполнение требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, направлена информация о принятом решении в адрес ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" по Почте России заказным письмом с уведомлением о вручении, а также по электронной почте.

ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" решение получено нарочно 09.01.2018.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" о принятом решении, ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" не устранило нарушение условий контракта, в связи с чем решение вступило в силу 22.01.2018.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Суды обоснованно отметили, что, подавая заявку на участие в аукционе и подписывая контракт, ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" принимало все риски по его исполнению, в том числе риски связанные с невозможностью осуществить капитальный ремонт в срок, предусмотренный контрактом.

Кроме того, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Суды установили, что заявителем не представлено доказательств того, что контракт не был исполнен вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения сведений о заявителе явился согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением заявителем условий контракта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно исходили из того, что действия по включению сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) совершены ФАС России в пределах ее полномочий и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В обоснование правовой позиции заявитель привел доводы о том, что судом первой инстанции ошибочно не было применено положение пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, вследствие чего суд пришел к ошибочному выводу о невыполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом; неприменение судами норм статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации повлекло за собой ошибочный вывод о том, что подрядчик, подавая заявку на участие в аукционе и подписывая контракт, принял все риски по его исполнению; в нарушение норм процессуального законодательства суд первой инстанции дал оценку доказательству (техническое задание к контракту), которое отсутствует в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции указанные доводы заявителя правомерно отклонил исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 5.1.1 контракта установлено, что подрядчик вместе с извещением о готовности к сдаче работ (этапа работ) предоставляет заказчику всю исполнительную документацию на объект (этап работ).

Заказчик, получивший письменное сообщение подрядчика о готовности к сдаче работ (этапа работ) с приложением акта приемки завершенного строительством объекта (форма КС-11) или промежуточных актов (формы КС-2, КС-3) при выполнении этапа работ, в срок не позднее пяти рабочих дней приступает к приему выполненных работ (этапа работ) и обеспечивает участие в ней представителей сторон (пункт 5.2 контракта).

Судами установлено, что заявитель, в нарушение пунктов 5.1.1, 5.2 контракта, требований пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не направлял в адрес заказчика письменное сообщение о готовности к сдаче работ. Выполнение работ по контракту на сумму 2.973.615,18 руб. подтверждается исключительно односторонними актами о приемке выполненных работ от 30.11.2017, которые направлены в адрес заказчика письмом от 30.11.2017 исх. N 190 и поступили в адрес заказчика 12.12.2018.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах у судов не имелось правовых оснований для применения пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Относительно неприменения судом первой инстанции норм статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации судами установлено следующее.

Заявитель полагал, что неисполнение заказчиком встречных обязательств по контракту находится в прямой причинно-следственной связи с неполнотой исполнения обязательств подрядчиком. Также указал, что оплата выполненных работ была произведена заказчиком частично в сумме 1.861.190,28 руб., что подтверждается платежным поручением N 488412.

Данные доводы заявителя обоснованно отклонены как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Судами установлено, что по условиям контракта подрядчик обязался выполнить второй этап капитального ремонта ограждения территории заказчика, расположенной по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Ливадия, ул. Виноградная, 12, согласно техническому заданию (далее - ТЗ) (приложение N 1 к контракту), проектно-сметной документации (далее - ПСД) (приложение N 3 к контракту) и графику производственных работ (приложение N 7 к контракту) (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что цена контракта составляет 18.611.902,85 руб.

В соответствии с пунктом 2.5 контракта заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 10% от стоимости контракта в течение 25 рабочих дней после письменного обращения подрядчика и принятия решения заказчиком. Оплата аванса заказчиком произведена 22.02.2017 в сумме 1.861.190,28 руб., что подтверждается платежным поручением от 22.02.2017 N 488412.

Согласно пункту 2.6.1 контракта платежи производятся заказчиком по этапам в соответствии с графиком производства работ (приложение N 7 к контракту), предусмотренных настоящим контрактом в течение 20-ти рабочих дней со дня предоставления надлежаще оформленных и подписанных сторонами следующих документов: акт приемки выполненных работ (форма КС-2) в трех экземплярах; справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в трех экземплярах; счет подрядчика; счет-фактура.

В силу пункта 3.2 контракта сроки выполнения этапа работ (основного обязательства) определены сторонами:

первый этап - в соответствии с графиком производства работ, но не менее 20% от общего объема работ;

второй этап - в соответствии с графиком производства работ, но не менее 50% от общего объема работ;

завершающий этап работ - до 20.12.2017, оставшийся объем работ;

сроки выполнения отдельных этапов работ определяются планом - графиком, который является неотъемлемой частью контракта (приложение N 7 к контракту).

Таким образом, подрядчик взял на себя обязательства выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, а заказчик - оплатить эти работы при условии надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств.

В случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, другая сторона вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судами установлено, что со стороны подрядчика в адрес заказчика не направлялось уведомление о приостановке исполнения обязательства в связи с неисполнением заказчиком своих обязательств по контракту, в связи с чем нормы статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации не применимы.

Относительно нарушения судом норм процессуального законодательства в части оценки доказательства (технического задания), отсутствующего в деле, апелляционным судом установлено следующее.

Заявитель в соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился в суд заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия - ФАС России, полагая, что оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания решения незаконным необходимо одновременно установить, что указанное решение не соответствует закону и этим решением нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 настоящего Кодекса (часть 1 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По данной категории дела суд должен проверить действовала ли ФАС России при вынесении оспариваемого решения в пределах полномочий, предоставленных ей, и способом, указанным в законе.

Судами дана надлежащая оценка действиям ФАС России по включению сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установлено, что ФАС России действовала в пределах полномочий и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Отклоняя доводы заявителя об отсутствии оценки контракта и технического задания к контракту, которые отсутствуют в материалах дела правомерно руководствовались следующим.

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Заявитель, полагая, что в деле отсутствуют необходимые доказательства, которыми он обосновывает свои требования, вправе был истребовать их в суде. Однако, как отметили суды, заявитель каких-либо ходатайств об истребовании доказательств по делу не заявлял.

Таким образом, суды, исходя из доказательств, имеющихся в деле, и позиции заявителя о том, что им выполнены работы на сумму 2.973.615,18 руб., что составляет 20% от общей стоимости контракта, сделали обоснованный вывод о том, что заявитель нарушил существенные условия контракта - срок выполнения работ.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2019 года по делу N А40-272080/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева