Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2019 г. N Ф05-5703/19 по делу N А40-178185/2018

город Москва

23 декабря 2019 г.

Дело N А40-178185/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Нечаева С.В., Стрельникова А.И.,

при участии в заседании:

от истца: Зурабян А.А., доверенность N 01-06/1068 от 19.12.2018; Ровинский Ю.А., доверенность N 01-06/1071 от 19.12.2018; Шипачев М.В., доверенность N 01-06/1014 от 13.12.2018; Хачатуров Г.А., доверенность N 01-06/1026 от 17.12.2018

от ответчиков:

от АО "ЦРТ Сервис": Чернышев М.В., доверенность б/н от 07.05.2019; Павловский А.С., доверенность б/н от 07.05.2019; Резниченко В.А., доверенность б/н от 07.05.2019;

от ООО "ЭнергоАльянс": Малышев А.Н., доверенность N 34/19-Г от 18.11.2019; Сапега А.С., доверенность N 35/19-Г от 02.12.2019;

от третьих лиц: не явка,

рассмотрев 16 декабря 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "ЦРТ Сервис"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 03 октября 2019 года,

в деле по иску ТКБ БАНК ПАО

к АО "ЦРТ Сервис", ООО "ЭнергоАльянс",

третьи лица: "Нота-банк" (ПАО), ООО "Мэйкор-УК",

о признании незаключенной сделки банковской гарантии,

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "ТрансКапиталБанк" (далее - ТКБ БАНК ПАО, банк, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Централизованный региональный технический сервис" (далее - АО "ЦРТ Сервис", ответчик 1) и обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоАльянс" (далее - ООО "ЭнергоАльянс", ответчик 2) о признании незаключенной сделки банковской гарантии между гарантом ТКБ БАНК ПАО и бенефициаром АО "ЦРТ Сервис", обязанность выдачи которой обусловлена договором от 24.12.2015 N 2206/БГ-2015 о выдаче банковской гарантии, заключенным ТКБ БАНК ПАО и ООО "ЭнергоАльянс".

Встречные иски ООО "ЭнергоАльянс" и АО "ЦРТ Сервис" к ТКБ БАНК ПАО возвращены заявителям в связи с неустранением ими недостатков в срок, установленный в определениях об оставлении указанных встречных исков без движения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Нота-банк" (далее - "Нота-банк" (ПАО)) и общество с ограниченной ответственностью "Мэйкор-УК" (далее - ООО "Мэйкор-УК").

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2018 приостановлено производство по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта, принятого Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-62530/2017.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.06.2019, определение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2018 по делу N А40-178185/2018 отменено, в удовлетворении ходатайства АО "ЦРТ Сервис" о приостановлении производства по делу отказано.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2019 производство по настоящему делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2019 по делу N А40-178185/2018 отменено, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом апелляционного суда, АО "ЦРТ Сервис" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции оставить в силе. Заявитель жалобы считает, что апелляционным судом нарушены нормы материального и процессуального права, указывает на несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном акте, фактическим обстоятельствам дела, установленным апелляционным судом и имеющимся в деле доказательствам.

АО "ЦРТ Сервис" ссылается на представленные в материалы дела доказательства, надлежащим образом оцененные судом первой инстанции, считает, что оснований и полномочий для их переоценки у апелляционного суда не было. Указывает на непоследовательное и противоречивое поведение банка, который неоднократно менял правовую позицию и свое отношение к доказательствам дела, усматривает в его действиях злоупотребление правом.

Представленный ТКБ БАНК ПАО отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители АО "ЦРТ Сервис" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы кассационной жалобы; представители ООО "ЭнергоАльянс" и ТКБ БАНК ПАО возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

В судебное заседание суда кассационной инстанции третьи лица не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения апелляционным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, а также соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция считает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе в связи со следующим.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, между АО "ЦРТ Сервис" (ответчик 1, подрядчик) и ООО "ЭнергоАльянс" (ответчик 2, субподрядчик) был заключен договор поставки и монтажа от 15.06.2015 N 132/2015.

Субподрядчиком во исполнение условий договора (пункт 4.29) был представлен проект банковской гарантии, согласно которому ТКБ БАНК ПАО (гарант) обязался выплатить сумму, не превышающую 700 000 000 руб., АО "ЦРТ Сервис (бенефициар) в обеспечение исполнения обязательств по договору ООО "ЭнергоАльянс" (принципал).

В ответ на письмо АО "ЦРТ Сервис" от 23.12.2015 N 321 с просьбой согласовать текст банковской гарантии, банк изготовил банковскую гарантию от 24.12.2015 N 2206/БГ-2015 и в ту же дату направил АО "ЦРТ Сервис" ее в виде электронного документа, изготовленного с помощью сканера, с адреса электронной почты начальника отдела сопровождения клиентского бизнеса Департамента корпоративных клиентов ТКБ БАНК ПАО Артема Богомолова на адрес электронной почты сотрудников истца, что подтверждается протоколом нотариального действия, удостоверяющего перечисленные обстоятельства и содержание гарантии.

Ссылаясь на неоднократные нарушения со стороны ООО "ЭнергоАльянс" условий договора, АО "ЦРТ Сервис" в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора от 15.06.2015 N 132/2015. Впоследствии, в связи с ненадлежащим исполнением субподрядчиком принятых на себя обязательств и невозвращением аванса в размере 700 000 000 руб., оплаченного АО "ЦРТ Сервис" в пользу ООО "ЭнергоАльянс", подрядчик направил банку уведомление о расторжении договора поставки и выплате суммы по банковской гарантии в размере 700 000 000 руб.

ТКБ БАНК ПАО отказал в выплате по банковской гарантии, сославшись на неисполнение ООО "ЭнергоАльянс" перед банком обязательства по передаче в залог гаранту векселей в количестве 144 штук в обеспечение обязательств принципала перед гарантом о выдаче банковской гарантии, в связи с чем действие банковской гарантии, выпущенной банком, прекращено.

АО "ЦРТ Сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ТКБ БАНК ПАО о взыскании задолженности по указанной банковской гарантии в размере 700 000 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в рамках дела N А40-62530/2017. Решением суда от 21 ноября 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 года в удовлетворении иска было отказано. После отмены указанных судебных актов постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 мая 2018 года с направлением дела на новое рассмотрение, банк обратился с настоящими требованиями в суд в рамках дела N А40-178185/2018.

В обоснование заявленных требований истец указывал, что спорная гарантия подлежала выдаче на бумажном носителе с рукописной подписью, о чем было известно бенефициару, тогда как гарантия, представленная АО "ЦРТ Сервис", получена бенефициаром в форме электронного образа документа, подлинность которого бенефициаром не подтверждена. При этом, электронный образ гарантии получен бенефициаром по электронной почте от сотрудника банка, не уполномоченного на подписание и выдачу гарантий, а исполнительный орган банка выдачу спорной гарантии не подтвердил. Электронное сообщение, содержащее электронный образ спорной гарантии, не подписано электронной подписью банка.

По этой причине истец полагал, что сделка по выдаче гарантии была совершена неуполномоченным на это лицом, помимо этого банком не совершалось каких-либо действий в подтверждение сделки по выдаче банковской гарантии на условиях, указанных бенефициаром. Гарантия подлежала выдаче в адрес принципала, и вступала в силу с этого момента, как следует из договора о выдаче гарантии, с текстом которого был ознакомлен бенефициар, однако на бумажном носителе со стороны банка гарантия не выдавалась.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Пунктом 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Положениями пункта 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что обстоятельства выдачи спорной гарантии уже были установлены в деле N А40-62530/2017 по иску АО "ЦРТ Сервис" к ТКБ БАНК ПАО о взыскании суммы спорной банковской гарантии от 24.12.2015 N 2206/БГ-2015 и процентов, при участии ООО "ЭнергоАльянс" (принципала) в качестве третьего лица, а также в деле N А40-70243/2017 по иску АО "ЦРТ Сервис" к ООО "ЭнергоАльянс" о взыскании суммы неосновательного обогащения и процентов, при участии ТКБ БАНК ПАО в качестве третьего лица.

Как указано судом первой инстанции, поведение истца давало основания бенефициару полагаться на выдачу и действительность гарантии, при этом письменная форма сделки банковской гарантии была соблюдена направлением ответственным сотрудником гаранта бенефициару электронного образа надлежащим образом оформленной гарантии, в соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". Полномочия ответственного сотрудника банка, направившего бенефициару электронный образ спорной гарантии, следовали из обстановки и его должностных полномочий.

Электронное письмо с электронным образом спорной гарантии было получено бенефициаром с адреса электронной почты, принадлежащего банку. 29.12.2015 гарант письменно уведомил бенефициара о выдаче гарантии, указав, что она действует по 24.01.2017 без каких-либо условий.

На протяжении 2016, 2017 и первой половины 2018 года гарант дополнительно многократно подтверждал АО "ЦРТ Сервис" выдачу им спорной гарантии и вступление ее в силу.

Как настаивал ответчик 1, при таких обстоятельствах банк лишился права ссылаться на несовершение им сделки по выдаче гарантии, на невступление гарантии в силу, на недействительность гарантии, поскольку такие заявления банка не имеют правового значения и фактически направлены на злоупотребление правом со стороны последнего, с чем правомерно согласился суд первой инстанции.

Гарантией установлено, что она вступает в силу с 24.12.2015 и будет оставаться в силе по 24.01.2017 включительно. Договор от 24.12.2015 о выдаче гарантии и сама гарантия не содержали никаких отлагательных условий вступления ее в силу.

При этом банк не опроверг официальное уведомление от 29.12.2015 N 02-03/10/10190 о выдаче банковской гарантии, о фальсификации этого доказательства не заявил.

Отдельно судом первой инстанции указано на то, что на протяжении 10 месяцев с января по октябрь 2016 года банк рассчитывал размер вознаграждения, заблаговременно доводил его до сведения принципала, принципал зачислял денежные средства на указанный в договоре счет, и банк списывал со счета принципала вознаграждение за выданную гарантию всего на сумму 14 727 464,94 руб. Первый транш вознаграждения был списан банком со счета ООО "ЭнергоАльянс" с назначением платежа: погашение комиссии за выданную банковскую гарантию за период с 25.12.2015 по 31.12.2015, договор N 2206/БГ-2015.

В дело представлена электронная переписка между бенефициаром, принципалом и гарантом, а также распечатки сообщений между бенефициаром и принципалом в мессенджере WhatsApp, осмотренные и заверенные нотариусом. Судом первой инстанции правомерно указано, что при получении указанных доказательств нарушения закона допущено не было.

Суд первой инстанции указал, что Богомолов А.В. являлся ответственным сотрудником банка, полномочия которого явствовали для бенефициара из обстановки.

Судом также принято во внимание, что Банк России в лице ГУ по ЦФО письмом от 17.11.2016 исх. N Т1-81-4-08/163195 подтвердил АО "ЦРТ Сервис", что в дату заключения договора о выдаче банковской гарантии от 24.12.2015 N 2206/БГ-2015, заключенного между банком и ООО "ЭнергоАльянс" (принципал) в обеспечение обязательств принципала перед ЗАО "ЦРТ Сервис" (бенефициар), банк надлежащим образом в соответствии с условиями договора исполнил все принятые на себя обязательства, что подтверждается, в том числе, отражением обязательств банка во внебалансовом учете.

Судом первой инстанции также указано, что факт подписи банковской гарантии N 2206/БГ-2015 подтвердила и председатель правления банка Грядовая О.В., допрошенная 08.09.2017 в качестве свидетеля по делу N А40-62530/2017. На вопрос бенефициара, выдавалась ли банком спорная банковская гарантия, свидетель ответила: "Да, выдавалась, я лично её подписывала". На вопрос бенефициара, почему банк в 2016 году списывал вознаграждение за прекращенную гарантию, Грядовая О.В. ответила: "Потому, что гарантия действовала".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствуют основания для толкования условий гарантий о вступлении её в силу, как предполагающее обязательную передачу оригинала гарантии на бумажном носителе, гарантия вступила в силу с 24.12.2015. Это условие о вступлении гарантии в силу в указанную в ней дату не приводит к недействительности гарантии или к признанию её незаключенной (несовершенной), при этом условии гарантия сохраняет силу. Спорная гарантия соответствовала обязательным, предъявляемым к независимым гарантиям требованиям.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, пришла к выводу, что ссылка суда первой инстанции на пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 о том, что для соблюдения формы банковской гарантии как сделки достаточно направление соответствующего документа в виде картинки/текста посредством телеграфной, телефонной, электронной и иной аналогичной связи, не может быть признана обоснованной.

Как указано апелляционным судом, согласно пункту 2.4 договора о выдаче банковской гарантии, гарантия вступает в силу со дня ее выдачи. Доказательств выдачи гарантии в установленный сторонами срок не имеется. В связи с изложенным, взимание платы по договору о выдаче банковской гарантии в отсутствие доказательств ее выдачи не может быть поставлено в обоснование довода бенефициара о вступлении гарантии в силу. Ссылка ЗАО "ЦРТ Сервис" на письмо, подтверждающее факт выдачи гарантии, также отклонена апелляционным судом, поскольку у суда отсутствуют сведения о наличии у Волнтырца Ю.А. - начальника контроля и сопровождения банковских операций, полномочий на признание факта выдачи банковской гарантии.

Таким образом, довод ЗАО "ЦРТ Сервис" о том, что банковская гарантия была выдана гарантом путем направления изображения гарантии по электронной почте, т.е. путем отправки электронного сообщения, что является достаточным для подтверждения заключения сделки выдачи банковской гарантии, отклонен судом апелляционной инстанции. Истолковав условия договора от 24.12.2015 N 2206/БГ-2015 о выдаче банковской гарантии, апелляционный суд пришел к выводу о том, что банковская гарантия выдается в письменной форме.

Суд апелляционной инстанции сослался на противоречивое поведение бенефициара. Помимо этого, апелляционный суд указал, что направление гарантии через специальную программу презюмирует волю отправителя именно на совершение конкретной сделки. Выдача гарантии через систему SWIFT (СВИФТ) означает, что банк в лице своих легитимных органов безусловно принял на себя обязательство по гарантии. Обычная электронная почта в настоящем случае не могла создавать такой презумпции, поскольку изображение документа было направлено неуполномоченным лицом и не содержало никаких атрибутов (например, электронная подпись), подтверждающих волю банка. То есть бенефициар мог получить только информацию о готовящейся односторонней сделке банка.

Банковская гарантия от 24.12.2015 N 2206/БГ-2015 с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ не выдавалась, не заверялась усиленной квалифицированной электронной подписью гаранта, доказательства этого бенефициаром предоставлены не были.

Кроме того, апелляционной коллегией учтено, что Богомолов А.В. не является единоличным исполнительным органом гаранта, доказательств наличия у него полномочий на совершение таких действий, как подписание банковской гарантии либо выдача банковской гарантии, в дело не представлено.

Доводы ЗАО "ЦРТ Сервис" о том, что истцом было получено вознаграждение по выданной банковской гарантии, отклонен апелляционным судом, поскольку указанное вознаграждение получено ответчиком в рамках договора о выдаче банковской гарантии, который предусматривает, в том числе условие получения в качестве обеспечения передачу банку векселей (пункт 3.2 договора банковской гарантии), однако доказательств передачи векселей материалы дела не содержат.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что доказательств выдачи гарантии в установленный сторонами срок не имеется, в связи с чем исковые требования подлежат удовлетворению.

Между тем, судебная коллегия суда кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции ввиду неправильного применения им норм материального и процессуального права.

Пунктом 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Согласно пункту 44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" при наличии спора о действительности или заключенности договора суд, пока не доказано иное, исходит из заключенности и действительности договора и учитывает установленную в пункте 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации презумпцию разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений. Если условие договора допускает несколько разных вариантов толкования, один из которых приводит к недействительности договора или к признанию его незаключенным, а другой не приводит к таким последствиям, по общему правилу приоритет отдается тому варианту толкования, при котором договор сохраняет силу.

Суд кассационной инстанции находит правомерными выводы суда первой инстанции о том, что отсутствуют основания для толкования условий спорной гарантии о вступлении её в силу, как предполагающее обязательную передачу оригинала гарантии на бумажном носителе. Условие о вступлении гарантии в силу в указанную в ней дату не приводит к недействительности гарантии или к признанию её незаключенной (несовершенной), при этом условии гарантия сохраняет силу. Выводы суда первой инстанции основаны на надлежащем исследовании и оценке представленных в дело доказательств. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имелось.

При этом выводы суда первой инстанции сделаны с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. Гражданский кодекс Российской Федерации не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, телекоммуникационная система SWIFT (СВИФТ) приведена в указанном пункте постановления в качестве примера. Электронный обмен сообщениями и документами, осуществлявшийся между сотрудниками сторон, правомерно оценен судом первой инстанции, как позволяющий достоверно установить, что документ исходит от установленных лиц. В связи с чем указание апелляционного суда на неиспользование сторонами системы SWIFT (СВИФТ), как основание для непризнания передачи банковской гарантии, не может быть принято судебной коллегией суда кассационной инстанции.

При этом, ЗАО "ЦРТ Сервис" в дело представлены оформленные нотариусом протоколы осмотра содержания своего корпоративного почтового сервера и мобильного телефона сотрудника бенефициара. Для исключения возможности искажения информации, об указанном осмотре не были оповещены стороны и заинтересованные лица, поскольку Федеральная нотариальная палата письмом от 13.01.2012 N 12/06-12 "Об обеспечении нотариусом доказательств" рекомендовала нотариусам безотлагательно производить осмотр информации, размещенной в сети Интернет, что правомерно было учтено судом первой инстанции и не принято во внимание апелляционным судом.

Как установлено судами и не оспаривается истцом, в дело представлено письмо от 29.12.2015 N 02-03/10/10190, которым ТКБ БАНК ПАО подтвердил выдачу банковской гарантии. Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом апелляционного суда об отклонении данного доказательства, поскольку по смыслу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания того, что у сотрудника банка, подписавшего указанное письмо (начальника контроля и сопровождения банковских операций Волнтырца Ю.А.), нет на совершение данного действия полномочий, лежит именно на истце.

Поскольку истец указанное не опроверг, то данное доказательство не могло быть не принято во внимание и трактоваться в пользу банка.

Помимо этого безоснователен довод суда апелляционной инстанции о том, что банковская гарантия должна была быть выдана ответчику 1 в бумажном виде, из текста договора от 24.12.2015 N 2206/БГ-2015 о выдаче банковской гарантии это прямо не следует.

Вместе с тем, в процессе выполнения договора поставки от 15.06.2015 N 132/2015, банк не только не информировал бенефициара о прекращении действия банковской гарантии, но и подтверждал ее актуальность, согласно представленным доказательствам в материалы дела. В совокупности с другими обстоятельствами и доказательствами, в том числе: взиманием вознаграждения в размере 3,5 % годовых со счета ООО "ЭнергоАльянс" в соответствии с пунктом 4.1 договора о выдаче банковской гарантии; письмом ГУ по ЦФО Банка России от 17.11.2016 N Т1-81-4-08/163/95 об отражении обязательств ТКБ БАНК ПАО по договору во внебалансовом учете, не давали сторонам поводов усомниться в действии спорной банковской гарантии.

Банк на протяжении 10 месяцев с января по октябрь 2016 года списывал со счета принципала вознаграждение за выданную гарантию на общую сумму 14 727 464,94 руб., что правомерно было оценено судом первой инстанции как подтверждение факта выдачи и действительности спорной банковской гарантии.

Банк неоднократно менял свою позицию по настоящему делу и делу N А40-62530/2017: сначала заявляя, что гарантия выдавалась, но в иной редакции, отличной от полученной бенефициаром по электронной почте; затем, что гарантия не вступила в действие (прекратила действие) по причине не передачи банку принципалом векселей. В дальнейшем, банк в принципе отрицал оформление спорной банковской гарантии на бумажном носителе, оспаривая при этом полномочия должностных лиц банка, которые вели переписку с бенефициаром. Такое непоследовательное, противоречивое поведение банка, как профессионального участника правоотношений такого рода, сформированное после предъявления к нему требования бенефициара о выплате денежных средств по гарантии, может свидетельствовать о злоупотреблении правом со стороны банка, что правомерно было учтено судом первой инстанции при вынесении решения по делу.

При таких обстоятельствах вышеназванные выводы суда апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении нельзя признать законными и обоснованными, а потому апелляционное постановление подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

Принимая во внимание тот факт, что при рассмотрении заявленного иска суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную и надлежащую юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, то судебная коллегия находит возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, оставить решение суда первой инстанции по настоящему делу в силе.

Постановление суда апелляционной инстанции по настоящему делу подлежит отмене, а решение суда первой инстанции как законное и обоснованное - оставлению в силе.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 октября 2019 года по делу N А40-178185/2018 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2019 года оставить в силе.

Взыскать с ТКБ БАНК ПАО в пользу АО "ЦРТ Сервис" 3.000 рублей расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

С.В. Нечаев А.И. Стрельников