Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2019 г. N Ф05-21899/19 по делу N А40-192683/2018

город Москва

24 декабря 2019 г.

Дело N А40-192683/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: представители не явились, извещены;

от заинтересованного лица: Киселева Н.Н., доверенность от 13.09.2019;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 17 декабря 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ФСБ России

на решение от 04 марта 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 08 октября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-192683/18

по заявлению ФСБ России, ООО "Мир безопасности"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: ООО "АСТ ГОЗ", ООО "Дартем",

УСТАНОВИЛ:

ФСБ России в лице войсковой части 2148 (далее - заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 26.07.2018 N КГОЗ-342/18 и предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 26.07.2018 N КГОЗ-342/18.

В производстве Арбитражного суда города Москвы находилось дело N А40-202679/18 по заявлению ООО "Мир безопасности" к ФАС России о признании недействительными решения ФАС России от 26.07.2018 N КГОЗ-342/18 и предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 26.07.2018 N КГОЗ-342/18.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2018 в одно производство объединены дела N А40-192683/18 и N А40-202679/18 с присвоением им номер дела N А40-192683/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "АСТ ГОЗ" и ООО "Дартем".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судом апелляционной инстанции на основании материалов дела установлены обстоятельства, которые в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзаца 2 пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", являются основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку Арбитражным судом города Москвы не рассмотрены требования ООО "Мир безопасности" к ФАС России.

Определением от 02.07.2019 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2019 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФСБ России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены постановления суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 26.07.2018 Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - контрольный орган) рассмотрела жалобу ООО "Дартем" на действия аукционной комиссии войсковой части 2148 при проведении закрытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по гидротехнической промывке водогрейных котлов и теплообменников в соответствии с техническим заданием (извещение от 29.06.2018 N 0373100125318000061) (далее - аукцион) и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения жалобы контрольным органом принято решение от 26.07.2018 N КГОЗ-342/18, согласно которому жалоба ООО "Дартем" признана обоснованной. В действиях аукционной комиссии признано нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки выдано предписание от 26.07.2018 N КГОЗ-342/18 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Кроме этого, контрольным органом принято решение о передаче сведений о выявленных нарушениях Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Управления контроля.

Полагая постановление от 26.07.2018 N КГОЗ-342/18 и предписание незаконными, ФСБ России в лице войсковой части 2148 и ООО "Мир безопасности" обратились в арбитражный суд с соответствующими аналогичными заявлениями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Закона о контрактной системе, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Полномочия федерального органа исполнительной власти на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплены за ФАС России Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

В силу пункта 5.3.9 Положения N 331, ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Судом апелляционной инстанции установлено, что решение N КГОЗ-342/18 вынесено по результатам рассмотрения Комиссией ФАС России жалобы ООО "Дартем" на действия аукционной комиссии войсковой части 2148 при проведении заказчиком, ООО "АСТ-ГОЗ" (далее - оператор электронной площадки) закрытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по гидротехнической промывке водогрейных котлов и теплообменников в соответствии с техническим заданием (от 29.06.2018 N извещения 0373100125318000061) (далее - закрытый аукцион), и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По мнению ООО "Дартем", его права и законные интересы нарушены действиями аукционной комиссии войсковой части 2148, принявшей решение об отказе заявителю в допуске к участию в закрытом аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие закрытом аукционе.

Закрытый аукцион проводился в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - Постановление N 1428).

В соответствии с письмом Минфина России N 24-04-06/4970, Казначейства России N 14-00-06/1303, ФАС России N МО/5562/18 от 29.01.2018 "О позиции Минфина России, Федерального казначейства, ФАС России по вопросам применения постановления Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2017 г. N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства", ФАС России по вопросам применения постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства", при проведении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки целесообразно применять порядок проведения электронного аукциона, установленный Законом о контрактной системе, в том числе в части требований к порядку подачи заявок, рассмотрению первых частей заявок, проведения процедуры торгов, рассмотрению вторых частей заявок, заключения контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции по состоянию на 29.06.2018), первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции по состоянию на 29.06.2018), а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Пунктом 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе установлено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации об аукционе.

Частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе установлено, что отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе не допускается.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в закрытом аукционе от 19.07.2018 N 0373100125318000061-1/2018 (далее - протокол) ООО "Дартем" (заявка с порядковым номером "1") отказано в допуске к участию в закрытом аукционе на основании пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что в заявке ООО "Дартем" не указаны конкретные показатели товара - "средства для промывки котлов".

Согласно пункту 19 "Требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе" раздела I "Информационная карта" документации о закрытом аукционе первая часть заявки на участие в электронном аукционе на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать следующую информацию: согласие участника закрытого аукционе на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В техническом задании документации о закрытом аукционе (приложение к проекту контракта) (далее - техническое задание) заказчиком установлены требования, к лицам, оказывающим услуги, являющиеся объектом закупки. Вместе с тем, значения показателей товара, используемого при оказании услуг, заказчиком не установлены. Кроме того, согласно Закону о контрактной системе на выполнение работ достаточно дать согласие.

Изучив первую часть заявки заявителя на участие в аукционе Комиссией ФАС России установлено, что в составе первой части заявки ООО "Дартем" дано согласие на участие в аукционе, а именно: согласие участника на выполнение работ, оказание услуг на условиях, изложенных в документации о закрытом аукционе, что не противоречит требованиям документации о закрытом аукционе.

Кроме того, по аналогичному основанию аукционная комиссия отказала в допуске к участию в аукционе участникам закупки с порядковыми номерами заявок 2, 4.

Таким образом, действия аукционной комиссии, выразившиеся в отказе в допуске к участию в аукционе ООО "Дартем", а также участникам закупки с порядковыми номерами заявок на участие в аукционе 2, 4, нарушают часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия ФАС России решила:

признать жалобу ООО "Дартем" обоснованной;

признать в действиях аукционной комиссии нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе;

выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок;

передать сведения о выявленном нарушении Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Управления контроля государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Довод заявителя о нарушении установленного порядка рассмотрения жалобы ООО "Дартем" обоснованно отклонен апелляционным судом как безосновательный и не подтвержденный материалами дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заказчик был надлежащим образом извещен о принятии жалобы ООО "Дартем" к рассмотрению, а также о времени и месте рассмотрения указанной жалобы, что подтверждается направленной в адрес заказчика телеграммой и электронной почтой.

В ответ на электронное письмо от 24.07.2018 заказчик электронным письмом от 25.07.2018 представил копии документов по закрытому аукциону, а также сообщил о невозможности прибытия представителя.

Жалоба ООО "Дартем" рассмотрена Комиссией ФАС России в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент).

Таким образом, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что Комиссией ФАС России соблюден порядок рассмотрения жалобы ООО "Дартем", а довод заявителя суд признал необоснованным.

Довод заявителя об отсутствии полномочий Комиссии ФАС России на вынесение решения и предписания также правомерно отклонен как основанный на неправильном толковании норм законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Закрытый аукцион проводился в соответствии с требованиями Постановления N 1428.

В соответствии с пунктом 2.1.1 Положения об Управлении контроля государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы (далее - Управление контроля ГОЗ), утвержденного приказом ФАС России от 31.12.2014 N 833/14, на Управление контроля ГОЗ возложен контроль закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Постановлением N 1428.

Согласно приказу ФАС России от 11.05.2018 N 625/18 "О создании комиссии по контролю в сфере государственного оборонного заказа" в целях организации осуществления возложенных на ФАС России полномочий по контролю в сфере осуществления закупок федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по выработке и реализации государственной политики в области обороны, государственное управление в области обеспечения безопасности Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, перечень которых установлен Постановлением N 1428 создана комиссия N 134 по контролю в сфере ГОЗ в следующем составе:

председатель Комиссии: Пудов А.А. - начальник Управления контроля государственного оборонного заказа;

заместитель председателя Комиссии: Рахмедов Д.С. - заместитель начальника Управления контроля государственного оборонного заказа;

члены Комиссии: Костромина А.В. - начальник отдела рассмотрения жалоб в сфере размещения ГОЗ Управления контроля государственного оборонного заказа; Ивченко И.А. - заместитель начальника отдела правового обеспечения контроля размещения ГОЗ Управления контроля государственного оборонного заказа; Волков О.В. - ведущий консультант отдела проверок в сфере размещения ГОЗ Управления контроля государственного оборонного заказа.

Жалоба ООО "Дартем" рассмотрена Комиссией ФАС России в соответствии с Административным регламентом.

Согласно пункту 3.1.2 Административного регламента, рассмотрение жалобы по существу осуществляется в следующем порядке:

открытие заседания комиссии;

проверка полномочий представителей лиц, участвующих в рассмотрении жалобы;

выступление заявителя, лиц, действия (бездействие) которых обжалуются (далее - стороны);

выступление лиц, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением жалобы (далее - заинтересованные лица);

выступление экспертов, представителей органов государственной власти, свидетелей (лиц, которым могут быть известны обстоятельства, относящиеся к рассмотрению жалобы) (далее - привлеченные лица);

изучение членами комиссии обстоятельств дела и представленных материалов; проведение внеплановой проверки, в том числе с учетом положений пунктов 3.9 - 3.11 Административного регламента;

совещание членов комиссии и принятие решения;

оглашение резолютивной части решения;

в случае принятия решения о выдаче предписания оглашение резолютивной части предписания;

разъяснение порядка обжалования решения, предписания.

В соответствии с пунктом 3.5 Административного регламента, выполнение административных процедур, указанных в пункте 3.1.2 Административного регламента, осуществляется Комиссией контрольного органа, формируемой приказом контрольного органа.

Согласно пункту 3.27 Административного регламента, заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов комиссии.

На заседании Комиссии ФАС России присутствовали 3 из 5 ее членов.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России была правомочна рассматривать жалобу ООО "Дартем" на действия аукционной комиссии войсковой части 2148 при проведении заказчиком при проведении закрытого аукциона.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что довод заявителя об отсутствии полномочий Комиссии ФАС России на вынесение решения и предписания не нашел подтверждения.

Довод заявителя о правомерности отклонения заявки ООО "Дартем" на участие в закрытом аукционе, как верно указал апелляционный суд, основан не неправильном толковании норм Закона о контрактной системе.

В соответствии с протоколом ООО "Дартем" (заявка с порядковым номером "1") отказано в допуске к участию в закрытом аукционе на основании пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что в заявке ООО "Дартем" не указаны конкретные показатели товара - "средства для промывки котлов".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе (в редакции по состоянию на 29.06.2018), в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе (в редакции по состоянию на 29.06.2018), не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции по состоянию на 29.06.2018), первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции по состоянию на 29.06.2018), а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара. Согласно техническому заданию целью заключения контракта является восстановление теплообменной способности поверхностей нагрева оборудования котельных и тепловых пунктов.

Также в техническом задании установлено, что услуги по гидрохимической промывке водогрейных котлов и теплообменников оказываются с учетом требований:

РД 34.37.402-96. Типовая инструкция по эксплуатационным химическим очисткам водогрейных котлов, утвержденной Департаментом науки и техники РАО "ЕЭС России" 04.01.1996 (далее - РД 34.37.402-96);

Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением", утвержденным приказом Ростехнадзора от 25.03.2014 N 116;

СП 1.1.1058-01, утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 13.07.2001 N 18 "СП 1.1.1058-01. 1.1. Общие вопросы. Организация и проведение производственного контроля за соблюдением Санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий. Санитарные правила".

Апелляционным судом установлено, что в техническом задании перечислены конкретные виды услуг, которые должен осуществить исполнитель, а именно: "При промывке котлов:

телеинспекция поверхностей нагрева котла до промывки с составлением акта о текущем состоянии поверхностей нагрева;

сборка схемы промывки со всеми необходимыми для этого врезками;

гидравлическое испытание котла и арматуры для выявления признаков течи и не плотностей до промывки;

приготовление промывочного раствора, циркуляция его с расчетной скоростью и временем;

слив отработанного раствора;

пассивация поверхностей;

окончательная гидропневматическая отмывка;

телеинспекция поверхностей нагрева котла после промывки с совместным составлением акта о текущем состоянии поверхностей нагрева (для жаротрубных котлов), гидравлическое испытание котла и арматуры для выявления признаков течи и не плотностей после промывки;

демонтаж схемы промывки с восстановлением исходного состояния оборудования котельной.

При промывке теплообменников:

замеры параметров работы теплообменника (гидравлическое сопротивление) до промывки с совместным составлением акта о текущем состоянии поверхностей нагрева;

сборка схемы промывки со всеми необходимыми для этого врезками;

гидравлическое испытание теплообменника и арматуры для выявления признаков течи и не плотностей до промывки;

приготовление промывочного раствора, циркуляция его с расчетной скоростью и временем;

слив отработанного раствора;

окончательная гидропневматическая отмывка;

гидравлическое испытание теплообменника и арматуры для выявления признаков течи и не плотностей после промывки;

замеры параметров работы теплообменника (гидравлическое сопротивление) после промывки с совместным составлением акта о текущем состоянии поверхностей нагрева;

демонтаж схемы промывки с восстановлением исходного состояния оборудования котельной".

При этом как отметил апелляционный суд, в техническом задании указано, что при оказании вышеперечисленных услуг исполнитель должен применять очистители приборов отопления, имеющие свидетельства о государственной регистрации товара, ТУ, а также сертификаты качества и экспертные заключения о соответствии продукции ГОСТ. Заверенные копии указанных документов прикладываются к техническому отчету.

В технической документации заказчиком не установлено каких-либо показателей для товаров "очистители приборов отопления", которые должен быть использованы при оказании услуг.

Также, в техническом задании для указанных товаров не указаны конкретные государственные стандарты, которым должны соответствовать "очистители приборов отопления".

В указанных в техническом задании нормативных документах также отсутствуют ссылки на конкретные государственные стандарты, которым должны соответствовать "очистители приборов отопления".

Согласно пункту 3.1 РД 34.37.402-96 "Типовая инструкция по эксплуатационным химическим очисткам водогрейных котлов", для всех видов отложений, встречающихся в водогрейных котлах, можно использовать в качестве моющего реагента соляную или серную кислоту, серную кислоту с гидрофторидом аммония, сульфаминовую кислоту, концентрат низкомолекулярных кислот (НМК). В пункте 3.2 данного документа установлено, что в качестве моющего реагента используется в основном соляная кислота ввиду ее высоких моющих свойств, позволяющих очистить от любого типа отложений поверхности нагрева даже с высокой удельной загрязненностью, а также недефицитностью реагента. В зависимости от количества отложений очистку ведут в одну (при загрязненности до 1500 г/м2) или в две стадии (при большей загрязненности) раствором с концентрацией от 4 до 7%.

Следовательно, исполнитель по государственному контракту может самостоятельно изготовить раствор для очистки приборов отопления, используя в качестве моющего реагента соляную кислоту.

При этом использование данного раствора будет соответствовать нормативным документам, указанным в техническом задании.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд обоснованно заключил, что участники закрытого аукционе не были обязаны указывать в своих заявках на участие в закрытом аукционе конкретные показатели товара "очистители приборов отопления", поскольку заказчиком такие показатели в документации о закрытом аукционе не установлены.

Кроме того, исходя из условий нормативных документов, указанных в техническом задании, исполнитель по государственному контракту вправе не использовать при оказании услуг заказчику товар "очистители приборов отопления". Исполнитель по государственному контракту может самостоятельно изготовить раствор, содержащий соответствующую кислоту - моющий реагент, и при этом соответствовать требованиям технического задания.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно отклонил доводы ФСБ России в лице войсковой части 2148 и ООО "Мир безопасности", как не подтвержденные материалами дела и основанные на неправильном толковании норм Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение от 26.07.2018 N КГОЗ-342/18 и предписание является законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствовали правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2019 года по делу N А40-192683/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ФСБ России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко