Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 января 2020 г. N Ф05-24131/19 по делу N А40-285879/2018

город Москва

22 января 2020 г.

Дело N А40-285879/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области: Попова О.Э., доверенность от 01.10.2019; от ООО ПКФ "Астрастрой": Марочкин С.В., доверенность от 10.01.2020;

от заинтересованного лица: Савостина Е.В., доверенность от 10.01.2019; Щербина Д.А., доверенность от 16.08.2019;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 15 января 2020 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителей - Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области и ООО ПКФ "Астрастрой"

на постановление от 01 октября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-285879/18

по заявлению Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области и ООО ПКФ "Астрастрой"

об оспаривании решения

к ФАС России,

третьи лица: ООО ПКФ "Жилищное строительство и транспорт", ГКУ Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области",

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области (далее - Министерство) и ООО ПКФ "Астрастрой" (далее - общество) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 21.09.2018 по делу N 1-11-8/00-22-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО ПКФ "Жилищное строительство и транспорт" и ГКУ Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 объединены дела N А40-285879/18 и N А40-313428/18 в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела N А40-285879/18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 апреля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Определением от 20.08.2019 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-285879/18 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 октября 2019 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области и ООО ПКФ "Астрастрой" обратились с кассационными жалобами, в которых просят постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителей поддержали доводы кассационных жалоб.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в рамках реализации мероприятий ПКРТИ "Безопасные и качественные автодороги" государственной программы "Развитие дорожного хозяйства Астраханской области", утвержденной постановлением Правительства Астраханской области от 07.10.2014 N 427-П, в марте - апреле 2017 года ГКУ АО "Астраханьавтодор" проведен ряд электронных аукционов на право заключения государственных контрактов на выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области (далее - электронные аукционы).

ФАС России установила, что при подготовке и проведении 4 электронных аукционов - N 08252000001817000016 (лот N 1), N 08252000001817000017 (лот N 2), N 08252000001817000018 (лот N 3), N 08252000001817000019 (лот N 4) с общей суммой начальных максимальных цен контрактов (далее - НМЦК) 644.753.827 руб. обнаружены признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В связи с этим приказом ФАС России от 26.01.2018 N 93/18 возбуждено дело N 1-00-8/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - дело N 1-00-8/00-22-18).

Решением ФАС России от 21.09.2018 по делу N 1-11-8/00-22-18 (далее - решение) Министерство признано нарушившим статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между органом государственной власти субъекта Российской Федерации, подведомственной ему организацией (ГКУ АО "Астраханьавтодор") и хозяйствующим субъектом (ООО ПКФ "Астрастрой"), которое привело к ограничению конкуренции.

Министерство, полагая решение незаконным и необоснованным, несоответствующим материалам дела, обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 21.09.2018 по делу N 1-11-8/00-22-18.

Полагая, что решение ФАС России от 21.09.2018 по делу N 1-11-8/00-22-18 нарушает права и законные интересы ООО ПКФ "Астрастрой" в сфере предпринимательской деятельности, поскольку не было допущено выявленных в ходе проверки нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ООО ПКФ "Астрастрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Так, 16.05.2017 в ФАС России поступило заявление ФСБ России (от 16.05.2017 вх. ФАС России N 73537/17), содержащее информацию о возможном нарушении антимонопольного законодательства на торгах, проводимых ГКУ АО "Астраханьавтодор".

С целью всестороннего изучения обстоятельств, изложенных в заявлении, Управлением по борьбе с картелями (далее - Управление) направлены запросы о предоставлении информации на электронную торговую площадку АО "Сбербанк-АСТ", в Федеральную налоговую службу, в кредитные организации (банки), в удостоверяющие центры, иные органы и организации.

04.08.2017 изданы приказы ФАС России N N 1026/17, 1027/17, 1028/17, 1029/17, на основании которых в период с 15.08.2017 по 13.10.2017 ФАС России проведены внеплановые выездные проверки ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс", Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, ГКУ АО "Астраханьавтодор", в ходе которых осуществлены осмотры территорий, помещений, документов проверяемых лиц. Также в соответствии с приказом ФАС России от 10.05.2017 N 618/17 Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок проведена внеплановая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок государственным казенным учреждением Астраханской области "Астраханьавтодор", по итогам которой вынесено решение от 07.06.2017 N ГЗП/0065 (размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru).

Анализом полученных сведений, а также информации, содержащейся на сайте zakupki.gov.ru, установлено, что в рамках государственной программы "Развитие дорожного хозяйства Астраханской области", утвержденной постановлением Правительства Астраханской области от 07.10.2014 N 427-П, в марте - апреле 2017 года ГКУ АО "Астраханьавтодор" проведен ряд аукционов на право заключения государственных контрактов на выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области.

Управлением выявлено 4 аукциона в электронной форме (далее - ЭА) N N 0825200001817000016, 0825200001817000017, 0825200001817000018, 0825200001817000019 с общей суммой НМЦК 644.753.827 руб., при подготовке и проведении которых обнаружены признаки нарушения Закона о защите конкуренции.

В связи с этим, на основании пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 26.01.2018 N 93/18 возбуждено дело N 1-00-8/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к повышению цен на торгах на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области; в отношении ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс", ПСУ АО "Астраханьавтодор" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения между заказчиком и участниками торгов, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников; в отношении ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс", ГКУ АО "Астраханьавтодор", Министерства по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения между органом государственной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющей функции государственного органа организацией и хозяйствующими субъектами.

Определением ФАС России от 18.06.2018 N 22/44481/18 в качестве ответчиков по делу привлечены ГКУ Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" - правопреемник ГКУ АО "Астраханьавтодор", которое прекратило деятельность юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области", по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции; ООО "Автодорпроект" по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании статьи 25 Закона о защите конкуренции определениями по делу и запросами ФАС России истребованы документы и информация, для рассмотрения дела, у лиц, участвующих в деле, и иных организаций. Полученные документы и информация приобщены к материалам дела N 1-11-8/00-22-18.

В рамках рассмотрения дела, в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, проведен анализ состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела. Анализ состояния конкуренции проведен в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Настоящий анализ приобщен к материалам дела.

По результатам исследования состояния конкуренции при проведении четырех открытых аукционов в электронной форме установлено:

1) Временной интервал исследования определен периодом с момента опубликования извещений о проведении исследуемых закупок (дата публикации всех извещений одинакова) до момента исполнения сторонами соответствующих государственных контрактов всех принятых на себя обязательств. Таким образом, временной интервал определен периодом с 31.03.2017 по 21.11.2017.

2) При составлении анализа для определения предмета торгов во внимание принимался предмет каждого из исследуемых электронных аукционов. Таким образом, предмет рассматриваемых торгов определен следующим образом: выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области.

3) Согласно пункту 3.1 приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220) определение продуктовых границ представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителей, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены как рынок строительный по ремонту автомобильных дорог.

4) Учитывая тот факт, что предметом рассматриваемых торгов является выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области, можно сделать вывод о том, что географические границы рассматриваемого рынка охватывают территорию Астраханской области и являются региональными.

5) Состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, определен как состав участников электронных аукционов, которые подали заявки на участие в торгах, не отозвали свои заявки, и чьи заявки не были отклонены. В каждом из исследуемых торгов приняли участие двое хозяйствующих субъектов: ООО ПКФ "Астрастрой" (ИНН 3016054166) и ООО ПКФ "Жилстройстранс" (ИНН 3025003552). При этом, победителем исследуемых торгов становилось ООО ПКФ "Астрастрой".

По результатам анализа состояния конкуренции на торгах был сделан вывод об отсутствии конкурентной борьбы между ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройстранс".

В ходе рассмотрения дела установлено наличие признаков заключения запрещенных антимонопольным законодательством соглашений:

- антиконкурентное соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" (далее - соглашение 1);

- антиконкурентное соглашение между государственным заказчиком - ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области", и участниками электронного аукциона (далее - ЭА) - ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс" (далее - соглашение 2);

- антиконкурентное соглашение между государственным заказчиком ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области", органом исполнительной власти Астраханской области - Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области и победителем ЭА - ООО ПКФ "Астрастрой" (далее - соглашение 3).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими объектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Фактические действия участников соглашения и их поведение в ходе подготовки и участия в исследованных аукционах подробно описаны далее.

Электронный аукцион N 0825200001817000016.

ГКУ Астраханской области "Астраханьавтодор" 31.03.2017 проведен ЭА на выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области с НМЦК, составляющей 239.672.281 руб., в ходе анализа которого установлено следующее:

заявки на участие в электронном аукционе подали ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс", обе организации допущены к участию в торгах;

ООО ПКФ "Астрастрой" признано победителем с ценой 238.473.919,59 руб. согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 10.05.2017;

в результате подачи ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" идентичных ценовых предложений НМЦК была снижена на 0,5%;

подача заявок ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" осуществлена с одного IP-адреса 176.100.78.24, ценовые предложения поданы также с одного IP-адреса - 62.220.55.59, принадлежащего ООО ПКФ "Астрастрой";

файлы, содержащиеся в составе заявок участников ЭА (первые части заявок) созданы и изменены в одно время, идентичны по размеру и содержанию, поступили на площадку с разницей в 1 минуту.

ЭА N 0825200001817000017.

ГКУ Астраханской области "Астраханьавтодор" 31.03.2017 проведен ЭА на выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области с НМЦК, составляющей 328.050.424 руб., в ходе анализа которого установлено следующее:

заявки на участие в электронном аукционе подали ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс", обе организации допущены к участию в торгах;

ООО ПКФ "Астрастрой" признано победителем с ценой 326.410.171,88 руб. согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 10.05.2017;

в результате подачи ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" идентичных ценовых предложений НМЦК была снижена на 0,5%;

подача заявок ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" осуществлена с одного IP-адреса 176.100.78.24, ценовые предложения поданы также с одного IP-адреса - 62.220.55.59, принадлежащего ПКФ "Астрастрой";

файлы, содержащиеся в составе заявок участников ЭА (первые части заявок) созданы и изменены в одно время, идентичны по размеру и содержанию, поступили на площадку одновременно.

ЭА N 0825200001817000018.

ГКУ Астраханской области "Астраханьавтодор" 31.03.2017 проведен ЭА на выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области с НМЦК, составляющей 53.296.687 руб., в ходе анализа которого установлено следующее:

заявки на участие в электронном аукционе подали ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс", ООО "СтройГазСпецМонтаж";

ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" допущены к участию в торгах;

ООО ПКФ "Астрастрой" признано победителем с ценой 53.030.203,56 руб. согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 10.05.2017;

в результате подачи ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" идентичных ценовых предложений НМЦК была снижена на 0,5%;

подача заявок ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" осуществлена с одного IP-адреса 176.100.78.24, ценовые предложения поданы также с одного IP-адреса - 62.220.55.59, принадлежащего ПКФ "Астрастрой";

файлы, содержащиеся в составе заявок участников ЭА (первые части заявок) созданы и изменены в одно время, идентичны по размеру и содержанию, поступили на площадку одновременно.

ЭА N 0825200001817000019.

ГКУ Астраханской области "Астраханьавтодор" 31.03.2017 проведен ЭА на выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального значения Астраханской области с НМЦК, составляющей 23.734.435 руб., в ходе анализа которого установлено следующее:

заявки на участие в электронном аукционе подали ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс", ООО "СтройГазСпецМонтаж";

ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" допущены к участию в торгах;

ООО ПКФ "Астрастрой" признано победителем с ценой 23.615.762,82 руб. согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 10.05.2017;

в результате подачи ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" идентичных ценовых предложений НМЦК была снижена на 0,5%;

подача заявок ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" осуществлена с одного IP-адреса 176.100.78.24, ценовые предложения поданы также с одного IP-адреса - 62.220.55.59, принадлежащего ПКФ "Астрастрой";

файлы, содержащиеся в составе заявок участников ЭА (первые части заявок) созданы и изменены в одно время, идентичны по размеру и содержанию, поступили на площадку одновременно.

О заключении и реализации ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, свидетельствуют и следующие обстоятельства:

1) во всех рассматриваемых торгах прослеживается единая стратегия поведения ООО ПКФ "Жилстройтранс" и ООО ПКФ "Астрастрой". Каждый хозяйствующий субъект подавал единственное ценовое предложение с минимальным снижением НМЦК (0,5%). Ценовое предложение ООО ПКФ "Астрастрой" всегда было подано первым, таким образом, общество победило во всех рассматриваемых ЭА. Данное обстоятельство указывает на фактическое отсутствие конкурентной борьбы и свидетельствует о своевременном согласовании организациями своего поведения при участии в торгах для обеспечения победы заранее определенного участника соглашения при минимальном снижении НМЦК.

2) При проведении осмотров в рамках внеплановых выездных проверок ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" установлено, что проверяемые компании осуществляют свою деятельность по одному адресу: 416129, Астраханская область, Наримановский район, п. Сенной, ул. Дорожная, д. 1. Они имеют единую инфраструктуру (общие кабинеты для сотрудников обеих компаний, общие средства орггехники, единая диспетчерская служба и т.д.). Информация, скопированная с рабочих компьютеров сотрудников обеих организаций, также свидетельствует о наличии между ними устойчивых деловых связей и о совместном ведении экономической деятельности:

- на рабочем компьютере Кузнецовой Т.М. - начальника производственно-технического отдела ООО ПКФ "Астрастрой" имеются документы, а также проекты документов компании ООО ПКФ "Жилстройтранс" (договоры подряда, договоры на предоставление услуг удостоверяющего центра для сотрудников ООО ПКФ "Жилстройтранс", счета на оплату, входящие и исходящие письма организации);

- на рабочем компьютере Аширалиевой Г.К. - ведущего специалиста производственно-экономического отдела ООО ПКФ "Астрастрой" обнаружены документы, связанные с ведением экономической деятельности ООО ПКФ "Жилстройтранс" (письма, договоры и пр.), а также бланки документов этой организации;

- на рабочем компьютере Рыжовой Е.А. - начальника производственно-технического отдела ООО ПКФ "Жилстройтранс" имеются документа и проекты документов ООО ПКФ "Астрастрой", а также фирменный бланк ООО ПКФ "Астрастрой", список субподрядчиков ООО ПКФ "Астрастрой", отчеты о деятельности этой организации и пр.

ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс" являются членами саморегулируемой организации - ассоциации - региональное отраслевое объединение работодателей саморегулируемая организация "Астраханские строители". По результатам анализа информации на сайте СРО "Астраханские строители" (http://astroy-sro.ru/) установлено, что в разделе с данными о компаниях имеются совпадения их контактных данных, совпадает адрес электронной почты ptoastra@yandex.ru), адрес фактического расположения (416129, Астраханская область, Наримановский район, п. Сенной, ул. Дорожная, д. 1), номер телефона и факса (8512)-48-63-44). По результатам осмотра сайта составлен акт от 23.08.2017 N 1.1-176.

3) вход в личный кабинет на ЭТП, подача заявок на участие в ЭА и ценовых предложений указанными хозяйствующими субъектами осуществлялись с одинаковых IP-адресов, а именно с одних и тех же компьютеров.

Из объяснения начальника производственно-технического отдела ООО ПКФ "Астрастрой" Кузнецовой Т.М., полученного при проведении внеплановой выездной проверки ООО ПКФ "Астрастрой", следует, ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" заключены договоры с одной и той же организацией - ООО "Профиль", в соответствии с которыми сотрудник ООО "Профиль" осуществляет подготовку и подачу заявок на участие в ЭА от имени обеих организаций.

Указанное подтверждается договорами ООО ПКФ "Жилстройтранс" с ООО "Профиль" от 10.05.2017 N 10/2017-2, ООО ПКФ "Астрастрой" с ООО "Профиль" от 10.05.2017 N 10/2017-1, представленными письмом ФАС России от 29.05.2018 вх. N 84375/187. При этом, ООО ПКФ "Жилстройтранс" в письме от 15.05.2018 N 058 в ФАС России отметил, что на основании указанного договора ООО "Профиль" оказало услуги по подготовке заявок ООО ПКФ "Жилстройтранс" для участия в рассматриваемых ЭА.

Сотрудник ООО "Профиль" Перевалова Е.В. отметила в протоколе опроса, проведенного старшим оперуполномоченным по ОВД УФСБ России по Астраханской области, следующие факты. Совместно с начальником производственно-технического отдела ООО ПКФ "Астрастрой" Кузнецовой Х.М. они осуществили подготовку заявок на участие в рассматриваемых ЭА для ООО ПКФ "Астрастрой", после чего данные заявки размещены Переваловой Е.В. от ООО ПКФ "Астрастрой" и также от ООО ПКФ "Жилстройтранс" по просьбе Кузнецовой Т.М. Далее, в день проведения рассматриваемых торгов, в присутствии Переваловой Е.В. Кузнецовой Т.М. осуществлена подача ценовых предложений с шагом в 0,5% от ООО ПКФ "Астрастрой", затем от ООО ПКФ "Жилстройтранс", вставляя в свой компьютер поочередно флеш-накопители с ЭЦП каждой из вышеназванных организаций.

Таким образом, подготовка и подача заявок на участие в рассматриваемых ЭА, а также участие в ЭА от имени обоих хозяйствующих субъектов осуществлены одними и теми же лицами.

4) ООО ПКФ "Астрастрой" привлекало ООО ПКФ "Жилстройтранс" к выполнению работ, являющихся предметом государственных контрактов, заключенных по итогам проведения трех из четырех рассматриваемых торгов. Таким образом, оба конкурента получили выгоду независимо от победы в ЭА, что свидетельствует об осуществлении ими действий, направленных на соблюдение интересов друг друга в рамках достигнутой договоренности.

Апелляционным судом установлено, что анализ информации, поступившей от ПАО Сбербанк, указывает на наличие между ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" длительных и устойчивых финансовых взаимоотношений. В период с 10.01.2016 по 01.08.2017 проводились многочисленные взаимные операции по банковским счетам организаций со следующими основными назначениями платежей: оплата по договору субподряда, оплата по договору аренды транспортных средств, строительной техники и механизмов, выдача (возврат) процентного займа по договору и выплата процентов по ним, оплата по договору за различные строительные материалы и т.д. Данное обстоятельство подтверждает, что ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" (каждая из организаций) ведут самостоятельную хозяйственную деятельность, то есть являются конкурентами. После победы в рассматриваемых ЭА ООО ПКФ "Астрастрой" осуществляло переводы денежных средств в адрес ООО ПКФ "Жилстройтранс" в счет выполнения строительно-монтажных, а также субподрядных работ по договорам, заключенным вскоре (менее месяца) после проведения ЭА.

Таким образом, одержав победу на торгах, ООО ПКФ "Астрастрой" передавало часть работ, определенных в государственном контракте, на исполнение ООО ПКФ "Жилстройтранс".

5) помимо единой общей инфраструктуры, между ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" присутствует кадровая взаимосвязь: директор ООО ПКФ "Жилстройтранс" Спицын Евгений Викторович (на должность назначен с 18.03.2017) в период с 09.11.2016 по 16.02.2017 являлся директором ООО ПКФ "Астрастрой".

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что все вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что данные хозяйствующие субъекты, использующие единую инфраструктуру осуществляющие экономическую деятельность совместно, участвовали в ЭА на право заключения государственных контрактов, не планируя конкурировать между собой, тем самым обеспечив поддержание цен на рассматриваемых торгах и заключение государственных контрактов по максимально высокой цене.

Апелляционным судом установлено, что согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) и предоставленным в рамках внеплановых выездных проверок ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" документам, на момент проведения рассматриваемых торгов указанные хозяйствующие субъекты не входили в группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции. Следовательно, условия о допустимости соглашений, установленные частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на них не распространяются, и при участии в ЭА данные хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требование пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Относительно соглашения 2 судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Одним из видов антиконкурентных соглашений являются соглашение между заказчиком и участниками торгов, под которым понимаются любые договоренности между указанными субъектами, как в устной, так и в письменной форме, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для отдельных участников торгов.

Антиконкурентное соглашение между заказчиком и участниками торгов квалифицируется по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

ФАС России выявлены следующие фактические обстоятельства, указывающие на заключение и реализацию антиконкурентного соглашения между государственным заказчиком - ГКУ АО "Астраханьавтодор" и участниками ЭА N N 08252000018170000116, 0825200001817000017, 0825200001817000018, 0825200001817000019 - ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс":

1) Решением Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 02.06.2017 о результатах проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок ГКУ Астраханской области "Астраханьавтодор" установлено, что на рассматриваемых ЭА:

- государственный заказчик ГКУ АО "Астраханьавтодор" признан нарушившим часть 6 статьи 30, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе при проведении всех рассматриваемых ЭА.

Заказчик не установил надлежащим образом описание объекта закупки и инструкцию по заполнению первой части заявки на участие. В ведомостях потребных ресурсов документации, рассматриваемых ЭА установлены требования по показателю "микростеклошарик".

Закон о контрактной системе не обязывает участника иметь в наличии товар в момент подачи заявки на участие в ЭА, в связи с чем требование заказчика подробно описать в заявке химический состав и (или) компоненты товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, которые становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Также Комиссией установлено, что аукционная документация всех рассматриваемых ЭА не позволяет сопоставить, какими именно требованиями участникам закупки следует руководствоваться при указании в своих заявках соответствующих значений показателей товара.

Помимо этого, заказчик установил требования к участникам ЭА, ограничивающие конкуренцию, не относящиеся к предмету закупки и не предусмотренные законодательством. В ведомостях потребных ресурсов документации к рассматриваемым ЭА заказчик установил требования к товарам, услугам, в том числе: "рабочий строитель среднего разряда, затраты труда машинистов, перевозка грузов I класса автомобилями-самосвалами", которые будут использоваться при выполнении работ, предусмотренных государственными контрактами.

Таким образом, требования заказчика установившего требования к материальным ресурсам исполнителя выполнении работ, не являющихся предметом закупки, неправомерно.

Государственный заказчик ГКУ АО "Астраханьавтодор" признан нарушившим пункт 1 части 4 статьи 67, часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе при проведении ЭА N 0825200001817000018.

Учитывая вышеизложенное, а именно тот факт, что заказчик не установил надлежащим образом описание объекта закупки и инструкцию по заполнению первой части заявки на участие, он осуществил неправомерное отклонение заявки ООО "СтройГазСпецМонтаж" в связи с неуказанием обществом размера микростеклошариков, допустив к участию в торгах только ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс".

В объяснении, полученном в ходе внеплановой выездной проверки, начальник отдела размещения государственного заказа ГКУ АО "Астраханьавтодор" Утебкалиева С.Х. пояснила, что заместитель директора ГКУ АО "Астраханьавтодор" Агамбетов Ш.Р. давал ей указания об отклонении всех участников ЭА N N 0825200001817000018, 0825200001817000019 кроме ООО ПКФ "Астраханьавтодор" и ООО ПКФ "Жилстройтранс". Основания отклонения участников ЭА были переданы им на флеш-накопителе и вносились Утебкалиевой С.Х. в протокол рассмотрения заявок на участие, который был распечатан и подписан позднее членами аукционной комиссии. Фактически комиссия не собиралась. Файл, содержащий основания отклонения участников ЭА, который был передан Утебкалиевой С.Х. на флеш-накопителе, обнаружен при проведении ФАС России внеплановой выездной проверки ГКУ АО "Астраханьавтодор".

Вышесказанное также подтвердил Козлов Н.В. - бывший начальник отдела сохранности и эксплуатации автомобильных дорог ГКУ АО "Астраханьавтодор", который входил в состав аукционной комиссии по рассматриваемым ЭА. В протоколе опроса, проведенного оперуполномоченным ОЭБ УФСБ России по Астраханской области, он отметил, что в результате рассмотрения аукционных заявок, от Агамбетова Ш.Р. поступило указание отклонить одного из участников. Посоветовавшись с начальником отдела размещения государственного заказа ГКУ АО "Астраханьавтодор" Утебкалиевой С.Х., Козлов Н.В. высказался против указанного отклонения ввиду отсутствия на это объективных причин. Впоследствии он не ставил свою подпись под какими-либо документами аукционной комиссии. Кроме того, он также подтвердил, что аукционная комиссия не собиралась.

Изложенные нарушения при проведении ГКУ АО "Астраханьавтодор" рассматриваемых ЭА свидетельствуют о его заинтересованности в допуске к участию в ЭА и обеспечению победы в них только заранее определенных хозяйствующих субъектов в рамках достигнутого между ними соглашения.

2) Согласно объяснениям директора ООО "Автодорпроект" Лушниковой С.Ю., проектная документация к рассматриваемым торгам была подготовлена безвозмездно ООО "Автодорпроект" по просьбе директора государственного заказчика ГКУ АО "Астраханьавтодор" Петрова Н.В., без проведения торгов по закупке данной услуги. Это же общество привлечено в качестве субподрядчика победителем торгов ООО ПКФ "Астрастрой" на основании контракта от 24.05.2017 N 673/(1)8-17. Таким образом, ООО "Автодорпроект" обеспечило проведение торгов, прошедших с нарушениями антимонопольного законодательства, а впоследствии оказало возмездную помощь победителю указанных торгов при исполнении им заключенных государственных контрактов.

В ответ на определение ФАС России об отложении рассмотрения дела от 12.07.2018, ГКУ АО "Управление по капитальному строительству Астраханской области" представило копии документов, подготовленных ООО "Автодорпроект" с целью их включения в аукционную документацию рассматриваемых ЭА. Также ООО "Автодорпроект" представило пояснения по делу, в которых указало, что общество не осуществляло подготовку аукционной документации, содержащей нарушающие Закон о защите конкуренции требования, на основании которых было отклонено ООО "СтройГазСпецМонтаж". Кроме того, в пояснении указано, что безвозмездная подготовка документации для ГКУ АО "Астраханьавтодор" осуществлена в связи с наличием для этого исходных материалов у ООО "Автодорпроект", так как аналогичная документация была разработана обществом ранее на основании контракта от 08.06.2012 N 16, заключенного между ООО "Автодорпроект" и ГКУ АО "Астраханьавтодор".

Таким образом, анализом указанных документов установлено, что ООО "Автодорпроект" не имеет причастности к допущенным в аукционной документации нарушениям, вследствие которых до участия были допущены только ООО ПКФ "Жилстройтранс" и ООО ПКФ "Астрастрой", так как в подготовленных обществом документах не содержатся положения, нарушающие Закон о контрактной системе и установленные решением Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 02.06.2017 N П-57М7, которые привели к ограничению конкуренции на ЭА.

3) Осуществление ООО ПКФ "Жилстройтранс", ООО ПКФ "Астрастрой" и государственным заказчиком ГКУ АО "Астраханьавтодор" совместной подготовки документов и проведение ими совместных официальных мероприятий, что подтверждается следующим:

- на рабочем компьютере Кузнецовой Т.М. - начальника производственно-технического отдела ООО ПКФ "Астрастрой" имеется проект банковской гарантии, подготовленной для ГКУ АО "Астраханьавтодор" в качестве обеспечения исполнения контракта, заключенного по итогам проведения ЭА N 0825200001817000016, с названием файла "KG036" проверенная заказчиком", содержащая выделенные разным цветом фрагменты, которые необходимо скорректировать, предположительно, в соответствии с правками заказчика;

- на рабочем компьютере Рыжовой Е.А. - начальника производственно-технического отдела ООО ПКФ "Жилстройтранс" обнаружено письмо ГКУ АО "Астраханьавтодор", адресованное ООО ПКФ "Астрастрой", с приглашением принять участие в совещании о ходе реализации работ по строительству дорог в Астраханской области.

4) Установлена "кадровая" взаимосвязь организаций: директор ООО ПКФ "Астрастрой" Избулатов Х.Х. (назначен на должность с 09.02.2017) с 20.07.2012 по 01.04.2014 являлся директором ГКУ АО "Астраханьавтодор", в протоколе опроса бывшего начальника отдела капитального строительства ГКУ АО "Астраханьавтодор" Башмачниковой Н.А. (занимала должность с 2015 года по март 2017 года), проведенного оперуполномоченным УФСБ России по Краснодарскому краю, говорится о том, что директор ООО ПКФ "Жилстройтранс" Спицын Е.В., являвшийся ранее также директором ООО ПКФ "Астрастрой", занимал должность заведующего сектором отдела содержания дорог ГКУ АО "Астраханьавтодор".

Таким образом, имеются признаки заключения между ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс" и ГКУ АО "Астраханьавтодор" запрещенного антимонопольным законодательством соглашения с целью участников торгов.

Комиссией выявлены признаки нарушения Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, ГКУ АО "Астраханьавтодор", ООО ПКФ "Астрастрой" статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что фактические обстоятельства, указывающие на наличие нарушения, выражаются в следующем:

1) Причастность Министерства к нарушениям Закона о контрактной системе, установленным решением Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 02.06.2017 N П-57М7, при подготовке аукционной документации рассматриваемых торгов. Из объяснений начальника отдела размещения государственного заказа ГКУ АО "Астраханьавтодор" Утебкалиевой С.Х. следует, что 14.03.2017 Министерство запросило у заказчика аукционную документацию на согласование. Письмом от 14.03.2017 N 533 техническая часть документации направлена в Министерство, после чего 16.03.2017 ГКУ АО "Астраханьавтодор" получило ответ с замечаниями и требуемыми исправлениями, в том числе по локальным сметным расчетам лотов.

Таким образом, Министерство согласовало заказчику размещение аукционной документации, в которой содержались противоречащие Закону о контрактной системе положения, вследствие которых произошло ограничение конкуренции на рассматриваемых ЭА.

2) При проведении внеплановых выездных проверок ГКУ АО "Астраханьавтодор" и Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области обнаружены документы, подтверждающие причастность Министерства к увеличению НМЦК рассматриваемых торгов вследствие укрупнения изначального количества лотов, что привело к невозможности участия в торгах определенного круга хозяйствующих субъектов, то есть явилось причиной ограничения конкуренции на ЭА.

Так, письмом от 03.03.2017 N 435 ГКУ АО "Астраханьавтодор" направило министру строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области Корнильеву В.И. на согласование перечень из 14 лотов, сформированных для размещения в план закупок в единой информационной системе в сфере закупок, с целью реализации программных мероприятий "Безопасные и качественные дороги". В ответ на указанное письмо, Министерство сообщило, что при формировании лотов необходимо руководствоваться письмом Министерства от 03.03.2017 N 11-01-01/1607, в котором количество лотов сокращено до 6. Рассматриваемые в настоящем деле 4 ЭА проведены с целью заключения государственных контрактов в отношении 4 из 6 вышеуказанных лотов. Письмо Министерства N 11-01-01/1607 подписано министром строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области Корнильевым В.И. Таким образом, существенное укрупнение лотов произошло вследствие прямого указания Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области.

Письмом от 14.03.2017 N 533 техническая часть документации направлена в Министерство, после чего 16.03.2017 ГКУ АО "Астраханьавтодор" получило ответ с замечаниями и требуемыми исправлениями, в том числе по локальным сметным расчетам лотов. 30.03.2017 после устранения всех замечаний новая редакция аукционной документации направлена в Министерство. В объяснении заместителя министра строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области Хватковой И.В. говорится, что замечания Министерства по локальным сметным расчетам лотов, количество которых было сокращено с 14 до 6 (из них 4 - в отношении проведения ремонтных работ дорог), привели к увеличению НМЦК.

В протоколе опроса бывшего начальника отдела капитального строительства ГКУ АО "Астраханьавтодор" Башмачниковой Н.А. (занимала должность с 2015 года по март 2017 года), проведенного оперуполномоченным УФСБ России по Краснодарскому краю, отмечен тот факт, что Корнильев В.И. дал ей личное указание "разыграть конкурс одним лотом". После того, как Башмачникова Н.А. пояснила ему нецелесообразность таких действий, министр посчитал необходимым сократить количество лотов с 14 до 6 (4 из которых - по проведению ремонта дорог). В тот же день в ГКУ АО "Астраханьавтодор" поступило письмо за подписью Корнильева В.И. с сокращенным количеством лотов.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что существенное укрупнение лотов повлекло увеличение НМЦК в несколько раз, в связи с чем участие в торгах стало невозможным для ряда хозяйствующих субъектов. В частности, ФАС России установила, что ООО "Новотэк", ООО "Дорожник", ООО "Харабалинская ДРСП", ООО "Спецдорстрой", ООО "Волжская ремонтная строительная компания" не смогли принять участие в рассматриваемых торгах в связи с высокой НМЦК. Таким образом, действия Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства привели к ограничению конкуренции на торгах.

3) Наличие "кадровой" взаимосвязи между Министерством и победителем ЭА ООО ПКФ "Астрастрой": заместитель председателя правительства Астраханской области - министр строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области Корнильев В.И. (в должности с 20.02.2017) с 01.08.2011 по 09.11.2016 являлся директором ООО ПКФ "Астрастрой".

Кроме того, учредителем ООО ПКФ "Астрастрой" с 11.01.2010 по 24.03.2017 являлась Корнильева Г.А. - мать Корнильева В.И. Данное обстоятельство указывает на личную заинтересованность министра строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области в победе ООО ПКФ "Астрастрой" во всех ЭА и заключении с ним крупных государственных контрактов.

4) Возможность подготовки ГКУ АО "Астраханьавтодор" документов от имени Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, что подтверждается следующим фактом:

на рабочем компьютере секретаря ГКУ АО "Астраханьавтодор" Тамаренко О.В. обнаружен официальный бланк министра строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области в формате doc. Наличие такого бланка на компьютере организации свидетельствует о возможности подготовки в ГКУ АО "Астраханьавтодор" проектов отдельных документов и писем от имени Министерства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ и предоставленным в рамках внеплановых выездных проверок документам, директор ООО ПКФ "Жилстройтранс" Спицын Е.В. (на должность назначен с 18.03.2017) в период с 09.11.2016 по 16.02.2017 являлся директором ООО ПКФ "Астрастрой", однако на момент проведения рассматриваемых торгов ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" не входили в группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции. Следовательно, условия о допустимости соглашений, установленные частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на них не распространяются, и при участии в ЭА данные хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требование пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Статья 16 Закона о защите конкуренции, запрещает соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к поддержанию цен (тарифов).

В рамках рассмотрения настоящего дела в ФАС России также поступили пояснения и возражения по делу от ООО ПКФ "Астрастрой", ООО ПКФ "Жилстройтранс", ГКУ АО "Астраханьавтодор", Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области. Указанные лица отрицали совершение нарушения антимонопольного законодательства и привели следующие доводы:

1) Министерство в своих пояснениях (от 16.02.2018 вх. ФАС России N 24150-ЭП/18, от 20.03.2018 N 40478-ЭП/18) отметило, что, являясь государственным заказчиком - координатором государственной программы "Развитие дорожного хозяйства Астраханской области", оно обязано проводить анализ и формировать предложения по рациональному использованию финансовых ресурсов государственной программы. Министерство указало, что заказчик наделен правом самостоятельного объединения лотов, технологически и функционально связанных между собой, запрета в законодательстве на это нет. В подтверждение своих доводов Министерство сослалось на решения арбитражных судов по делам NN А65-31018/12, А76-18545/16, которыми объединение лотов заказчиками признано правомерным. ГКУ АО "Астраханьавтодор" в пояснении (от 20.03.2018 вх. ФАС России N 40687-ЭП/18) привело аналогичные доводы и также сообщило, что включенные в состав лотов работы технологически и функционально взаимосвязаны.

В возражении на заключение ФАС России об обстоятельствах дела (от 13.09.2018 вх. ФАС России N 149231/18) Министерство еще раз подтвердило свою позицию относительно правомерности формирования лотов, а также отметило, что в заключении об обстоятельствах дела не содержится обоснование того аргумента, что объединение лотов привело к увеличению НМЦК. Также Министерство указало, что писем 5 хозяйствующих субъектов о невозможности принять участие в рассматриваемых торгах в связи с высокой НМЦК недостаточно для установления факта ограничения конкуренции.

По мнению Комиссии, доводы Министерства и ГКУ АО "Астраханьавтодор" несостоятельны. Арбитражный суд Уральского округа, в приведенном Министерством постановлении от 13.02.2017 по делу N А76-18545/16, указал, что объединение предмета аукциона по видам дорог в пределах района является допустимым, и установленные в закупке цена за работы и размер обеспечения сами по себе не влекут ограничение конкуренции. При этом, Министерством или ГКУ АО "Астраханьавтодор" не представлены расчеты и анализ необходимости объединения работ, которые приняты во внимание судом по делу N А76-18545/16 при решении вопроса о правомерности объединения лотов. Более того, ответственные сотрудники заказчика ГКУ АО "Астраханьавтодор" не были согласны с необоснованными указаниями Министерства существенно сократить и укрупнить лоты, в том числе, находящиеся в различных районах Астраханской области, считая подобные требования необоснованными и незаконными. Таким образам, существенное укрупнение лотов и, соответственно, увеличение НМЦК, привело к ограничению конкуренции на рассматриваемых торгах и невозможности хозяйствующих субъектов реализовать право на участие в закупочных процедурах.

Довод Министерства об отсутствии в деле доказательств того, что укрупнение лотов привело к увеличению НМЦК признан не соответствующим действительности. Помимо содержащихся в материалах внеплановой выездное проверки ГКУ АО "Астраханьавтодор" объяснений должностных лиц заказчика Хватковой И.В., Башмачниковой Н.А., Карпович Т.Г., подтверждающих данный факт, в материалах внеплановой выездной проверки Министерства, проведенной ФАС России, содержится копия указанного в заключении об обстоятельствах дела письма с полным перечнем первоначального количества лотов. Сопоставив обоснованные заказчиком НМЦК по 14 лотам и по итоговым 6 лотам, явилось очевидным многократное увеличение суммы.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 24.09.2013 по делу N А65-31018/12, на которое сослалось Министерство, также обратил внимание на отсутствие в деле доказательств, свидетельствующих о намерении других лиц принять участие в торгах и невозможности реализовать его в связи с отсутствием достаточных денежных средств для обеспечения участия в аукционе.

Однако в материалах дела содержатся письма от потенциальных участников рассматриваемых торгов, которые не смогли реализовать свое право на участие в торгах в связи со слишком высокой НМЦК и необходимостью внесения значительных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах.

Таким образом, вне зависимости от общего количества потенциальных участников ЭА, как минимум 5 из них не смогли реализовать свое законное право на участие в торгах на право заключения крупных государственных контрактов, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Укрупнение лотов само по себе не является единственным доказательством допущенных Министерством нарушений, а рассматривается в совокупности с иными признаками нарушений.

По итогам совещания о дорожном хозяйстве в Омской области было поручено ФАС России совместно с Правительством Омской области в целях повышения качества дорожных работ и обеспечения гарантийных обязательств проработать возможность привлечения крупных дорожных организаций путем укрупнения лотов за счет объединения нескольких контрактов.

В ответ на указанное поручение ФАС России с учетом письма Губернатора Омской области направило в аппарат Правительства Российской Федерации письмо (ФАС России от 31.05.2017 исх. N РП/36735-ПР/17), в котором сообщила, что качество дорожных работ не зависит от формирования лота и включения в один лот нескольких дорожных объектов, и исполнение укрупненных контрактов отдельными организациями само по себе не гарантирует повышения качества выполнения таких работ. Вопрос об объединении в один лот дорожных работ необходимо решать в каждом конкретном случае с учетом протяженности дороги, объемов работ и других факторов, а также при условии, что объединение указанных работ в один лот не повлечет за собой ограничение количества участников закупки. Позиция ФАС России и территориальных органов ФАС России в отношении порядка формирования лотов сформировалась и подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе Верховным Судом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.05.2017 N 305-КГ17-1862 по делу N А40-244495/15).

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что применительно к рассматриваемым торгам в Астраханской области фактор укрупнения лотов явился одной из причин ограничения конкуренции на торгах, что привело к фактическому отсутствию конкурентной борьбы и заключению государственных контрактов с минимальным снижением НМЦК. Данные последствия оказывают негативное влияние на инфраструктуру и экономику региона в целом.

В возражении Министерства на заключение ФАС России об обстоятельствах дела (ФАС России от 13.09.2018 вх. N 149231/18) указано, что оно не имеет отношения к установленным нарушениям в аукционной документации, вследствие которых до участия в ЭА допущены только ООО ПКФ "Жилстройтранс" и ООО ПКФ "Астрастрой". Антимонопольный орган обосновывает данный довод тем, что указанные документы были подготовлены ООО "Автодорпроект" после согласования Министерством документации, направленной ему письмом ГКУ АО "Астраханьавтодор" от 14.03.2018.

При этом иные аукционные документы после 14.03.2018 в его адрес не направлялись, прямых указаний заказчику о необходимости представления аукционной документации на согласование не давалось, а после ее получения высказало свою позицию относительно допущенных ошибок при расчетах на необходимость изменений расчетов.

Изучив документацию, подготовленную ООО "Автодорпроект" для ГКУ АО "Астраханьавтодор" и представленную по запросу ФАС России, Комиссия пришла к выводу об отсутствии в ней положений, которые привели к ограничению конкуренции на ЭА, нарушающих Закон о контрактной системе и установленных решением Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 02.06.2017 N П-57М7.

Таким образом, положения, устанавливающие незаконные требования к участникам торгов, содержатся в той части документации, которая подготовлена заказчиком и согласована Министерством. Факт согласования Министерством аукционной документации ГКУ АО "Астраханьавтодор" к рассматриваемым торгам в отсутствие юридически установленной на то обязанности может являться еще одним доказательством, свидетельствующем о совершении данных действий в рамках достигнутого между Министерством и заказчиком соглашения, направленного на обеспечении победы в торгах заранее определенной организации путем ограничения конкуренции и установления не предусмотренных законом требований участникам рассматриваемых ЭА.

В том же возражении (от 13.09.2018 вх. ФАС России N 149231/18) Министерство подчеркивало, что не считает обоснованным вывод Комиссии о возможности подготовки ГКУ АО "Астраханьавтодор" документов от имени Министерства ввиду наличия его бланка на компьютере одного из сотрудников ГКУ АО "Астраханьавтодор".

Министерство отметило, что письмо, изготовленное на бланке, становится официальным документом лишь после его подписания руководителем министерства или замещающим его лицом. Однако Комиссия сделала вывод о возможности подготовки проектов документов ГКУ АО "Астраханьавтодор" от имени Министерства, что не противоречит аргументам, изложенным в возражении.

Возможность изготовления проектов писем и документов одним лицом от имени другого лишь подчеркивает взаимосвязь их действий и рассматривается в совокупности с другими фактами, подтверждающими наличие антиконкурентного соглашения.

ООО ПКФ "Жилстройтранс" и ООО ПКФ "Астрастрой" представили пояснения (от 11.04.2018 вх. ФАС России N 55162/18, от 11.04.2018 вх. N 55165/18), в которых отрицается факт совершения ими нарушений антимонопольного законодательства.

Оба вышеназванных хозяйствующих субъекта отметили, что использование ими общей инфраструктуры при формировании и подаче заявок на участие в торгах обусловлено оказанием данных услуг одной и той же организацией - ООО "Профиль", а также нахождением обществ в одном здании, наличием общей локальной сети. При этом, в пояснениях содержится информация о том, что решения о подаче ценовых предложений принималось руководителями обществ.

Также заинтересованное лицо сослалось на то обстоятельство, что заключение и реализация антиконкурентного соглашения предполагают получение выгоды всеми участниками такого соглашения. Таким образом, при наличии антиконкурентного соглашения в рамках его реализации ООО ПКФ "Жилстройтранс" могло отказаться от участия в торгах, тогда государственные контракты с ООО ПКФ "Астрастрой" были бы заключены по максимально высокой цене. В сложившейся фактически ситуации выгода обществ, по их сведениям, незначительна, ввиду изначально заниженной НМЦК и отсутствия преимуществ у ООО ПКФ "Жилстройтранс" перед другими субподрядчиками ООО ПКФ "Астрастрой". Отсутствие конкурентной борьбы общества объяснили нерентабельностью дальнейшего снижения НМЦК.

Подача хозяйствующими субъектами-конкурентами заявок на участие в одном аукционе с одного IP-адреса, подача ценовых предложений данными участниками в ходе проведения аукциона с одного IP-адреса может являться одним из доказательств заключения антиконкурентного соглашения между участниками аукциона.

Антимонопольное законодательство, Закон о контрактной системе не содержат прямого запрета на указанные действия, однако возможность признания участия в аукционе с использованием единой инфраструктуры в качестве доказательства нарушения антимонопольного законодательства при наличии иных доказательств подтверждается.

Помимо наличия идентичных заявок и их подачи с одного IP-адреса от обществ, что можно объяснить возможностью совершения данных действий ООО "Профиль" на основании договоров с обществами, согласно ранее указанному в данном заключении объяснению Переваловой Е.В. подача ценовых предложений как от ООО ПКФ "Астрастрой", так и от ООО ПКФ "Жилстройтранс" осуществлена сотрудником ООО ПКФ "Астрастрой" Кузнецовой Т.М., которая вставила в свой компьютер поочередно флеш-накопители с ЭЦП каждой из вышеназванных организаций.

Таким образом, доводы о самостоятельном решении каждого общества о подаче ценовых предложений не соответствуют действительности, как и довод об использовании единого IP-адреса в связи с нахождением в одном здании и подключением к единой локальной сети. Действия по поводу подачи заявок и дальнейшего участия в ЭА от имени обеих организаций осуществлены с одного компьютера одним лицом, что свидетельствует о совершении организациями заранее спланированных действий при подготовке к торгам и участии в них с целью реализации антиконкурентного соглашения для достижения интересов каждого из его участников.

Пояснения обществ об отсутствии выгоды и заниженной изначально НМЦК также не нашли подтверждения в имеющихся у Комиссии материалах. В ответ на требование ФАС России (от 22.09.2017 исх. N 22/65498/17) ГКУ АО "Астраханьавтодор" представило информацию и документы, на основании которых формировалась НМЦК по рассматриваемым торгам (от 29.09.2017 вх. ФАС России N 148476/17). Заказчик отметил, что для определения НМЦК применялся затратный метод, предусмотренный частью 10 статьи 22 Закона о контрактной системе.

Согласно указанной статье данный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), как суммы произведенных затрат и обычной для определенной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство или приобретение и (или) реализацию товаров, работ, услуг, затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные затраты.

Часть 11 статьи 22 Закона о контрактной системе предусматривает следующее определение заказчиком обычной прибыли: "Информация об обычной прибыли для определенной сферы деятельности может быть получена заказчиком исходя из анализа контрактов, размещенных в единой информационной системе, других общедоступных источников информации, в том числе информации информационно-ценовых агентств, общедоступных результатов изучения рынка, а также результатов изучение рынка, проведенного по инициативе заказчика".

В целях определения обычной прибыли и грамотного формирования НМЦК заказчик направил запрос коммерческих предложений в адреса шести организаций. Таким образом, расчет НМЦК заказчиком произведен на основании расчета суммы произведенных затрат и обычной для определенной сферы деятельности прибыли, в том числе, на основании коммерческих предложений, поданных разными хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере ремонта автомобильных дорог.

Учитывая изложенное, Комиссия не согласилась с доводами о заниженном размере НМЦК и отказе от конкурентной борьбы в связи с отсутствием выгоды от заключения государственного контракта по более низкой цене. Согласно сведениям, полученным при рассмотрении настоящего дела и при проведении внеплановых выездных проверок, сотрудники ООО ПКФ "Жилстройтранс" не принимали участие в подготовке к торгам, подаче заявок и ценовых предложений. Данные действия производились сотрудником ООО ПКФ "Астрастрой" в целях создания видимости конкуренции при фактическом ее отсутствии и обеспечения победы ООО ПКФ "Астрастрой" при минимальном снижении НМЦК. Имитация конкуренции направлена на отвлечение внимания контролирующих сферу закупок органов и маскировку участия в торгах фактически единственной компании, что было бы очевидно при признании торгов несостоявшимися ввиду отсутствия ценового предложения от второго участника.

На основании статьи 48.1 Закона о защите конкуренции обстоятельства дела, а также доказательства по делу изложены в заключении об обстоятельствах дела N 1-11-8/00-22-18 (от 09.08.2018 исх. N 22/62518/18), принятом Комиссией 09.08.2018 и направленном в адрес лиц, участвующих в деле.

С учетом фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции в рамках настоящего дела пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 октября 2019 года по делу N А40-285879/18 оставить без изменения, кассационные жалобы Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области и ООО ПКФ "Астрастрой" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко