Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 февраля 2020 г. N Ф05-23311/19 по делу N А40-3010/2018

город Москва

10 февраля 2020 г.

Дело N А40-3010/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителей: 1. неявка уведомлен; 2. Бодрягин Д.К. по дов. от 2.12.2019;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 04 февраля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение от 07 мая 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Папелешвили Г.Н.,

на постановление от 23 сентября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Суминой О.С., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.,

по заявлению 1. ПАО "МОЭСК"; 2. ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ИП Ковальский Г.Б.

о признании недействительными решения,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 4, 5, 6 решения от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17 в части признания ПАО "Мосэнергосбыт" нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выдачи предписания и передачи материалов для применения мер реагирования в соответствии с КоАП РФ, а также признать недействительными пункты 3, 4, 6 предписания от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17, которыми ПАО "Мосэнергосбыт" предписано совершить действия по прекращению нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по исключению из счета стоимости безучетного потребления по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.12.2016 N 001666/СЗ-МУЭ и уведомлению Московского УФАС России об исполнении предписания.

Определением от 19.02.2018 дела по указанным заявлениям были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела N А40-3010/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП Ковальский Г.Б.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 мая 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Представитель третьего лица - ИП Ковальский Г.Б., извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель кассатора поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения кассационной жалобы возражал. Письменные отзывы в материалы дела не представлены.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Московское УФАС России поступила жалоба индивидуального предпринимателя Ковальского Г.Б. (далее - предприниматель, абонент) по вопросу выявления безучетного потребления электрической энергии.

Рассмотрев указанную жалобу УФАС России по Москве приняло решение от 13.12.2017 которым признал в действиях ПАО "МОЭСК" нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом комбината, что привело к ущемлению его интересов.

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой названное общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя, и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии указанным объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также путем совершения действий по направлению в адрес комбината счета на оплату безучетного потребления электрической энергии и по введению частичного ограничения режима потребления электрической энергии на указанном объекте, что привело к ущемлению прав абонента.

Кроме того предписанием от 13.12.2017 антимонопольный орган возложил на заявителей обязанность прекратить вмененные нарушения и указал (ПАО "МОЭСК" совершить действия по корректировке объема безучетного потребления по актам от 21.12.2016 N 001666/СЗ-МУЭ с учетом имеющегося соглашения о часах работы токоприемников объекта комбината, установленного приложением N 2 к договору энергоснабжения.

ПАО "Мосэнергосбыт" указано на необходимость исключения из выставленного счета стоимости безучетного потребления по актам о неучтенном потреблении.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС России по Москве от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17, посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" обратились с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Заявленные требования предъявлены со ссылками на ст. ст. 422, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", п. п. 84, 184, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не отвечают действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты соответствуют Закону о защите конкуренции и потому не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Суды указывают, что оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из положений статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, судами верно установлено, что ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положения на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).

Как установлено судами и следует из материалов дела, энергоснабжение нежилых помещений предпринимателя осуществляется на основании договора энергоснабжения от 26.03.2006 N 99848965, заключенного с ПАО "Мосэнергосбыт", учет потребленной электрической энергии производился посредством прибора учета N 02610246.

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, которой выступает ПАО "МОЭСК".

В соответствии с п. 192 Правил N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, 19.12.2016 ПАО "МОЭСК" составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении прибора учета, в указанных актах о неучтенном потреблении расчет объема безучетного потребления определен сетевой организацией исходя из работы абонента 24 часа/сутки.

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по Договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Таким образом, как верно указали суды, в соответствии с пунктом 21 Регламента взаимодействия ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электрической энергии Приложением N 7 к договору N 17-3916 оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007, заключенному между ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - Договор N 17-3916), суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии будет учтен ПАО "МОЭСК" в полезном отпуске электрической энергии и на этот объем уменьшены потери сетевой организации, при увеличении ПАО "МОЭСК" объемов по актам о безучетном потреблении электрической энергии, ПАО "МОЭСК" получает коммерческую выгоду.

Суды установили, что письмом от 22.12.2016 N ЭУ/169/1959 ПАО "МОЭСК" направило в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" акт проверки узла учета электроэнергии от 19.12.2016 и акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 21.12.2016 N 001666/СЗ-МУЭ.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании акта от 21.12.2016 N 001666/СЗ-МУЭ о неучтенном потреблении электрической энергии Объектом, составленных ПАО "МОЭСК", выставило в адрес ИП Ковальского Г.Б. счет за декабрь 2016 года с учетом суммы неучтенного потребления в размере 219 370 рублей 94 копейки.

В связи с тем, что оплата выставленного счета была произведена не в установленный срок, ПАО "Мосэнергосбыт" направило уведомление от 20.01.2017 о частичном ограничении режима потребления электроэнергии за неоплату задолженности, возникшей вследствие безучетного потребления электрической энергии.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный вывод, что действия сетевой и энергосбытовой организаций не отвечают запретам, предусмотренным ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

При этом в силу п. п. 194 и 195 Правил N 442 количество часов в определенном в соответствии с п. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

Доводам кассатора в части того, что ПАО "МОЭСК" законно и обоснованно, на основании п. 195 Правил N 442 и пп. "а" п. 1 приложения N 3 к ним, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления применило к расчету 24 часа в сутки, а не количество часов работы токоприемников потребителя, судами дана надлежащая оценка.

Так, указанный довод судами отклонен как необоснованный, так как в договоре энергоснабжения энергосбытовая организация и абонент согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 300 ч/месяц, электросетевая организация, выявившая факт безучетного потребления, осведомлена о содержании договора и должна его учитывать тем более что следование условиям договора направлено на соблюдение прав более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях - абонента.

Однако электросетевая организация исходила из маржинализации собственной прибыли, поскольку с учетом наличия правоотношений с энергосбытовой организацией принятие к расчету максимального количества часов ведет к увеличению прибыли электросетевой организации, которой расходы на передачу возмещаются энергосбытовой организаций (включаются в полезный отпуск). Согласовав количество часов работы токоприемников, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, должна подчиниться договорным условиям.

Таким образом, как верно указали суды, отступление от согласованного порядка, как сетевой организацией, так и в дальнейшем - энергосбытовой организацией (первоначально безоговорочно принявшей акт о безучетном потреблении), при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении - абонента, не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция заявителей направлена на злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Суды установили, что в рассматриваемом случае приложение N 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил N 442, пп. "а" п. 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам, кроме того, из п. 84 Правил N 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума N 30).

Суды пришли к правильному выводу, что оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии, является исполнимым.

Так, ПАО "Мосэнергосбыт" указывает, что в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства оно предприняло попытку приведения документов о безучетном потреблении в соответствии с правами абонента.

Суды пришли к правильному выводу, что принятые меры не являлись исчерпывающими и на дату принятия оспоренного по делу решения объем безучетного потребления не был скорректирован, а права абонента - восстановлены, что возможно лишь в случае совместных действий энергосбытовой и электросетевой организаций, а доказательств невозможности исполнить предписание указанным в нем способом заявителями, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено.

Суды, оценивая содержание предписания антимонопольного органа, признают, что оно в полной мере отвечает положениям ст. 23 Закона о защите конкуренции, направлено на устранение нарушения именно антимонопольного законодательства.

Поскольку предпринятых в ходе рассмотрения антимонопольного дела мер не было достаточно для восстановления прав абонента и эти меры не являлись действительными, у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для выдачи заявителям обязательного к исполнению предписания в том виде, в котором оно сформулировано.

Таким образом, как верно указали суды, что согласно ст. 65 АПК РФ заявители должны доказать, каким образом оспариваемое решение и предписание ответчика нарушает именно права и законные интересы кассатора, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконными решения и предписания УФАС России по Москве от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17.

На основании изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС России по Москве от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17 приняты ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителей и не нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 мая 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 года по делу N А40-3010/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов