Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 февраля 2020 г. N Ф05-22522/19 по делу N А40-231175/2018

г. Москва

10 февраля 2020 г.

Дело N А40-231175/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.,

судей Дзюбы Д.И., Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца - никто не явился, извещен;

от ответчика - Милютин В.Н., дов. N 039/99/2019-ДОВ от 18.06.2019 г.,

рассмотрев 05 февраля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Курчатовское строительно-монтажное управление"

на решение от 05 июля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 10 октября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" (ОГРН 1057749487289, ИНН 7702588570, дата регистрации: 12.12.2005, место нахождения: 307250, Курская обл., г. Курчатов, промзона, б/н)

к Акционерному обществу "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" (ОГРН 5087746235836, ИНН 7715719854, дата регистрации 13.10.2008, адрес: 127410, г. Москва, Алтуфьевское ш., д. 43, стр. 2)

о расторжении договора, взыскании 2.334.478 руб. 28 коп.

и по встречному иску о взыскании 10.416.674 руб. 70 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Курчатовское строительно-монтажное управление" обратилось с иском к АО "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" о расторжении договора подряда от 05.08.2016 г. N 039/6254-Д, взыскании 2.334.478 руб. 28 коп., взыскании неустойки по день фактической оплаты долга.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2019 года в порядке ст. 132 АПК РФ к рассмотрению совместно с первоначальным иском было принято встречное исковое заявление АО "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" к ООО "Курчатовское строительно-монтажное управление" о взыскании 10.416.674 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 года, в удовлетворении первоначального иска было отказано, а встречное исковое заявление было удовлетворено частично: с общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" в пользу акционерного общества "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" было взыскано 7.241.902 руб. 43 коп. неустойки, а также 51.807 руб. расходов по оплате госпошлины, а в остальной части встречного иска было отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО "Курчатовское строительно-монтажное управление" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении встречных требований в полном объеме и об удовлетворении первоначально заявленных требований. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

Представитель ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Истец, надлежаще извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, участвующего в деле и явившгося в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 05.08.2016 г. между АО "НИКИМТ-Атомстрой" (генподрядчик) и ООО "Курчатовское СМУ" (подрядчик) был заключен договор подряда N 039/6254-Д, в соответствии с которым генподрядчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство в срок и на условиях настоящего договора выполнить подготовительные работы под отделку в помещениях с отм. 0,000 до отм. + 14,950 здания 301 КП ТРО на Курской АЭС (п. 2.1). Общая стоимость работ, поручаемых генподрядчиком подрядчику по договору, была определена на основании расчета стоимости договора (приложение N 2 к договору) и составляет в базисных ценах 2001 - 8.406.583 руб., в текущем уровне цен 63.452.426,74 руб., в том числе НДС 18% 9.679.183,74 руб. (п. 3.3). Согласно п. 5.1, работы, предусмотренные предметом договора, выполняются подрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ, при этом: начало работ 10.08.2016, окончание работ 30.04.2017.

Обращаясь с иском, истец указал, что за ответчиком числится задолженность в размере 2.271.114,19 руб. Основанием расторжения договора истец указал положения ст. 451 ГК РФ, а также привел обстоятельства, которые он не мог предвидеть при заключении договора (отказ в возмещении истцу затрат по электроэнергии по поддержанию в зимний период положительных температур на стройплощадках, отказ в корректировке смет в части определения показателей стоимости в связи с возрастанием цены на используемый истцом для цели выполнения работ материал, недопуск персонала истца на строительные площадки, принятия решения о выполнении части работ своими силами и средствами без извещения о начале действия этого решения истца).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд в решении и постановлении правомерно указал, что абз. 2 п. 4.2 договора установлено, что выплата подрядчику суммы отложенного платежа возможна в течение 20 рабочих дней от даты подписания рабочей комиссией акта о приемке выполненных работ в полном объеме, на основании счета, предоставленного подрядчиком. Причем отсутствие вышеуказанных документов, указанных в договоре в качестве обязательных для завершения договора, не позволяет генподрядчику решить вопрос о возможности завершения договорных отношений и выплатить подрядчику отложенный платеж, с учетом отказа подрядчика завершать работы по договору и отсутствия иного обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по договору. Более того, у генподрядчика имелись замечания к подрядчику в связи дефектами работ, выполненных подрядчиком в рамках договора.

Так, письмом N 39-500/1000 от 28.08.2017 генподрядчик сообщил подрядчику, что для подписания Акта о приемке выполненных работ в полном объеме по договору подрядчику необходимо устранить замечания, выявленные при комиссионном обходе с присутствием представителя заказчика (поверхности стен в помещении A0UKP11R015 на отм 0,000 имеют раковины, неровности, стены не зачищены; в помещении А0UKP13R025 на отм. + 6,000 имеется отслоение штукатурки), а также предоставить в адрес генподрядчика исполнительную документацию на выполненные работы, оформленную в установленном порядке, с подписями всех ответственных лиц и реестром актов освидетельствования скрытых работ. Письмом N 39-500/1361 от 30.10.2017 генподрядчик сообщил подрядчику, что отложенный платеж по договору не может быть возвращен подрядчику в связи с выявленными замечаниями по выполненным работам по договору (не сданы работы по шпатлевке стен и потолка в помещении A0UKP11R015 на отм. 0,000; не выполнены работы по штукатурке и шпатлевке стены в помещении A0UKP11R047 на отм. 0,000 в объеме 22 кв. м; не выполнены работы по штукатурке и шпатлевке стен и потолка в помещении A0UKP11R071 на отм. 0,000 в объеме 32 кв. м; не устранены замечания по отслоению штукатурки и шпатлевки потолка в помещении A0UKP13R025 на отм. + 6,000; не сданы работы по штукатурке и шпатлевке стен и потолков на OIM.+I8,000 в помещениях A0UKP17R013, A0UKP17R003, A0UKP17ROO8, A0UKP17R014, A0UKP17R012; не сданы работы по штукатурке и шпатлевке стен и потолков на отм. + 20,9500 в помещении A0UKP18R001; не выполнены работы по штукатурке и шпатлевке в местах омоноличивания герметичных дверей на отм. 0,000, + 6,000; не выполнены работы по штукатурке и шпатлевке лестниц N 1 и N 2 в объеме 17 кв. м; на выполненный объем работ не представлена исполнительная документация (в том числе акты входного контроля на применяемые материалы) в соответствии с п. 13.2 технического задания (приложение N 1 к договору). Кроме того, подрядчику было дано указание устранить выявленные замечания, в противном случае выплата отложенного платежа осуществляться не будет.

28.11.2017 в адрес подрядчика было направлено предупреждение генподрядчика N 39-500/1531 о наличии существенных нарушений условий договора: не завершено выполнение работ по договору, не предоставлено обеспечение исполнения обязательств, выявлены замечания, необходимые к устранению подрядчиком в кратчайшие сроки. При этом замечания генподрядчика к подрядчику по отделке помещений еженедельно, с 31.08.2017 по 18.01.2018, доводились до сведения подрядчика на совещаниях штаба строительства, проводимого генподрядчиком, что подтверждается протоколами заседаний штаба строительства с участием представителей субподрядных организаций (в т.ч. подрядчика).

Так, по объекту КП ТРО имеются записи в отношении подрядчика ООО "КСМУ" об устранении замечаний по отделке помещений с указанием срока устранения несоответствий (протоколы заседания штаба строительства N 69 от 31.08.2018 г., N 71 от 07.09.2017 г., N 77 от 02.10.2017 г., N 84 от 26.10.2017 г., N 87 от 09.11.2017 г. N 99 от 21.12.2017 г., от 11.01.2018 г., N 2 от 15.01.2018 г., N 3 от 18.01.2018 г.). Подрядчик в указанные генподрядчиком сроки не устранил замечания к работам по отделке.

В ответ на претензию подрядчика N 24-08 от 24.08.2018, а также в связи с имевшимися дефектами в работах, выполненных подрядчиком, генподрядчик направил подрядчику письмо N 39-500/1290 от 07.09.2018 о рабочей комиссии для окончательной приемки работ по договору, с указанием о направлении исполнительной документации на выполненный объем работ и вызовом ответственных лиц подрядчика на 12.09.2018. Копия указанного письма N 39-500/1290 от 07.09.2018 г. о рабочей комиссии также была приложена генподрядчиком к ответу исх. N 39-500/1301 от 07.09.2018 на обобщенную претензию подрядчика от 24.08.2018. Однако подрядчик не отреагировал на письмо генподрядчика о рабочей комиссии N 39-500/1290 от 07.09.2018, при этом подрядчик был информирован, что в случае отказа подрядчика участвовать в окончательной приемке работ генподрядчик имеет право составить соответствующий акт в одностороннем порядке, в связи с чем рабочей комиссией генподрядчика был составлен односторонний акт о несоответствиях в процессе окончательной приемки результата работ по договору, то есть окончательная приемка работ рабочей комиссией с составлением соответствующего акта о приемке (который мог бы являться по условиям договора основанием для учета срока оплаты отложенного платежа) не произошла, поскольку рабочей комиссией были выявлены несоответствия в выполненных подрядчиком работах.

03.10.2018 указанный акт о несоответствиях был направлен подрядчику с запросом исх. N 39-500/1420 о готовности к устранению выявленных дефектов и графика их устранения. 11.10.2018 генподрядчик уведомил подрядчика, что вынужден задействовать собственные силы для устранения несоответствий, допущенных подрядчиком N 39-500/1484. Стоимость устранения недостатков выполненных подрядчиком работ составила 626.664 руб. без учета НДС, с НДС 739.463 руб. 52 коп. Поскольку отложенный платеж подрядчика в сложившихся отношениях сторон выполняет функции обеспечения для генподрядчика, то сумма отложенного платежа подлежала уменьшению на сумму затрат генподрядчика на устранение несоответствий 739.463 руб. 52 коп., иного обеспечения исполнения подрядчиком договорных обязательств не предоставлено.

Кроме того, пунктом 8.4.1 договора предусмотрена обязанность подрядчика передать исполнительную документацию генподрядчику на этапе завершения в полном объеме: не позднее, чем за 5 дней до завершения работ в полном объеме, предусмотренных договором, подрядчик передает подрядчику без дополнительной оплаты исполнительную документацию на выполненный полный объем работ в соответствии с перечнем и требованиями Методической инструкции МИ СМ ОЗУОКРД-03-2013 "Комплектация строящихся объектов капитального строительства приемосдаточной документацией". Исполнительная документация передается подрядчиком генподрядчику в количестве 4 экземпляров на бумажных носителях и в 1 экземпляре в электронном виде на оптических носителях в форматах программ, в которой они были выполнены, а также отсканированные копии в формате *pdf. Аналогичное требование предусмотрено в пункте 13.2 технического задания (приложение N 1 к договору).

Соответственно, подписывая договор, подрядчик знал о своей обязанности передать генподрядчику исполнительную документацию на выполненный объем работ, а также о том, что оплата отложенного платежа возможна лишь при соблюдении порядка оформления акта об окончательной приемке работ. При этом генподрядчик неоднократно информировал подрядчика о возможности выплатить отложенный платеж после подписания рабочей комиссий акта о приемке выполненных работ в полном объеме, на основании счета, предоставленного подрядчиком, в частности, письмом по зачету взаимных требований исх. N 39-500/1029 от 30.08.2017 г. Однако подрядчик не предпринял никаких действий по надлежащему завершению договора с составлением и передачей соответствующих документов, необходимых по условиям договора для его завершения и выплаты подрядчику отложенного платежа.

Кроме того, 03.12.2018 генподрядчиком была предъявлена подрядчику претензия исх. N 39-500/1935 о передаче полного комплекта исполнительной документации на выполненный объем работ по договору, оформленный в соответствии с условиями договора.

Как видно из материалов дела, договором подряда установлен для обеих сторон комплект исполнительной документации в составе, установленном п. 1.6 договора подряда: геодезической документации, актов об освидетельствовании скрытых работ, актов о промежуточной приемки ответственных конструкций и видов работ, актов испытаний сварных соединений, актов об индивидуальных испытаниях смонтированных систем, оригиналов паспортов и сертификатов на применяемые материалы с печатями заводов-изготовителей, журналов авторского надзора, журналов производства работ, другой документации, предусмотренной действующей нормативной документацией РФ, отраслевыми стандартами и регламентами, действующими в строительстве и в атомной промышленности, которую подрядчик не предоставил и в материалы дела.

При таких обстоятельствах невыплата генподрядчиком подрядчику отложенного платежа на условиях заключенного договора является правомерной. При подписании договора стороны определили все условия договора о том, что выплата подрядчику суммы отложенного платежа возможна в течение 20 рабочих дней от даты подписания рабочей комиссией акта о приемке выполненных работ в полном объеме и передачей исполнительной документации, что не противоречит положения ст. ст. 329, 421 Гражданского кодекса РФ. Таким образом, поскольку акт не был подписан, а исполнительная документация не была передана, то отсутствуют основания для подписания такого акта и выплаты отложенного платежа, в связи с чем данное требование правомерно было оставлено судом без удовлетворения.

Кроме того, отказывая в удовлетворении первоначального иска в части требования о расторжении договора, суд, по мнению коллегии, правомерно исходил из следующего.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, то договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Пунктом 2 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны свободны в заключении договора.

Истец является коммерческой организацией, ведущей предпринимательскую деятельность в соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации на свой риск, и при заключении договора с ответчиком на условиях о порядке и пределах компенсации его расходов, связанных с выполнением договора подряда, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, должен был предвидеть последствия наступления указанных им обстоятельств. Условия договора при подписании были приняты истцом без каких-либо возражений с его стороны. Исходя из изложенного, суд в решении и постановлении пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска.

В обоснование встречных требований истец по встречному иску указывает на нарушение ответчиком по встречному иску сроков выполнения работ, предоставления обеспечения, а также не предоставление отказа от аванса.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Пунктом 21.3 договора предусмотрено, что при нарушении подрядчиком договорных обязательств генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в следующих случаях и размерах за непредоставление либо несвоевременное предоставление/переоформление подрядчиком обеспечения исполнения обязательства по договору, предусмотренных статьей 24 договора, пени в размере 0,08% от суммы, на которую не предоставлено либо несвоевременно предоставлено/переоформлено подрядчиком обеспечение исполнения обязательства по договору, за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Однако подрядчиком не было предоставлено обеспечение исполнения обязательства по договору, предусмотренное статьей 24 договора, а именно: в размере 5% (пять процентов) от стоимости договора, указанной в п. 3.1 договора, в текущих ценах в форме безотзывной банковской гарантии, либо договора поручительства или в форме денежных средств путем их перечисления генподрядчику на расчетный счет.

Сумма пени за непредоставление подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по договору составляет: за период просрочки с 21.08.2016 г. по 28.11.2016 г.: 2.688.662,15 руб. (5% стоимости договора, без НДС 18%) x 0,08% x 98 (количество дней просрочки) = 210.791,11 руб.; за период просрочки с 29.11.2016 г. по 07.09.2018 г.: 3.486.819,2 руб. (5% стоимости договора с учетом д/с N 1 от 29.11.2016 г., без НДС 18%) x 0,08% x 639 (количество дней просрочки) = 1.782.461,98 руб.; а всего: 1.993.253,09 руб.

Пунктом 21.3 договора предусмотрено, что при нарушении подрядчиком договорных обязательств генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в следующих случаях и размерах: за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору), пени в размере 0,08% (Восемь сотых процента) от стоимости невыполненных в срок видов работ за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства. По состоянию на 07.09.2018 г. сумма пени за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, составляет: 16.525.974 руб. (стоимость работ, невыполненных подрядчиком, без учета НДС 18%) x 0,08% x 397 (количество дней просрочки с 01.08.2017 г. по 07.09.2018 г.) = 5.248.649,34 руб. Таким образом, с учетом вышеизложенного суд правомерно удовлетворил встречный иск частично, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 года по делу N А40-231175/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

Д.И.Дзюба Л.А.Тутубалина