Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 февраля 2020 г. N Ф05-89/20 по делу N А40-136618/2019

город Москва

19 февраля 2020 г.

Дело N А40-136618/19-84-1174

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "САТУРН": Максимовича М.В. (дов. N 1/АУП/1172 от 25.11.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ГБУ "Дирекция КС": Ефремовой Д.В. (дов. N 486-и от 12.12.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Демидкиной Н.С. (дов. N 8 от 09.01.2019 г.), Саркисяна Б.Б. (дов. N 16 от 14.01.2020 г.);

от третьего лица АО "ЕЭТП": Лебедевой Н.А. (дов. N 246 от 30.12.2019 г.);

рассмотрев 12 февраля 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ГБУ "Дирекция КС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 июля 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2019 г.

по делу N А40-136618/19-84-1174

по заявлению акционерного общества "САТУРН"

к Государственному бюджетному учреждению "Дирекция капитального строительства", Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными протокола, решения от 26 апреля 2019 г. о признании победителя (участника закупки) уклонившимся от заключения контракта и решения от 14 мая 2019 г. по делу N 19/44/105/1245,

третье лицо: акционерное общество "Единая электронная торговая площадка",

УСТАНОВИЛ: Государственным бюджетным учреждением "Дирекция капитального строительства" (далее - ГБУ "Дирекция КС", заказчик, ответчик) в Единой информационной системе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации об осуществлении закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт, ЕИС) было размещено извещение о проведении закупки N 0874200000119000002, а также документация на проведение электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Многопрофильный лечебно-диагностический корпус онкологического диспансера, г. Севастополь" (далее - аукцион).

Согласно Протоколу от 09 апреля 2019 г. рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Многопрофильный лечебно-диагностический корпус онкологического диспансера, г. Севастополь" электронный аукцион признан не состоявшимся по основаниям, предусмотренным частью 16 статьи 66 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), поскольку была подана лишь одна заявка. По итогам рассмотрения заявки участника N 1 акционерного общества "САТУРН" (далее - АО "САТУРН", общество, заявитель) аукционной комиссией заказчика было принято решение о соответствии поданной заявки требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, а также принято решение заключить контракт с заявителем.

Согласно информации, имеющейся в свободном доступе в Единой информационной системе (далее - ЕИС), 15 апреля 2019 г. в 16:56 (МСК) заказчиком был размещен документ "Проект контракта" от 15 апреля 2019 г.

20 апреля 2019 г. в 03:16 (МСК) от оператора электронной площадки http://roseltorg.ru получен документ "Протокол разногласий" от 19 апреля 2019 г., которым АО "САТУРН" предлагало внести изменения в преамбулу контракта, пункты 2.1.2, 12.4, 12.5, раздел 22 контракта.

22 апреля 2019 г. в 17:47 (МСК) был размещен документ "Доработанный проект контракта" от 22 апреля 2019 г.

26 апреля 2019 г. в 00:25 (МСК) от электронной площадки http://roseltorg.ru получен документ "Уведомление об уклонении победителя от заключения контракта" от 26 апреля 2019 г.

26 апреля 2019 г. в 17:22 (МСК) процедура заключения контракта N 08742000001190000020001 переведена на этап "Контракт не заключен".

26 апреля 2019 г. в 17:22 (МСК) размещен документ "Информация об отмене процедуры заключения контракта" от 26 апреля 2019 г.

26 апреля 2019 г. заказчиком - ГБУ "Дирекция КС" в ЕИС размещен Протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Многопрофильный лечебно-диагностический корпус онкологического диспансера, г. Севастополь", в связи с тем, что проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта электронного аукциона N 0874200000119000002, подписанный ЭП участника закупки, с которым заключается контракт, не направлен оператору электронной площадки в установленные законом сроки, предусмотренные частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Решение принято заказчиком на основании части 13 статьи 83.2, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

АО "САТУРН", не согласившись с решением ГБУ "Дирекция КС" о признании его уклонившимся, обратился с жалобой (исх. N /169 от 29 апреля 2019 г.) в Федеральную антимонопольную службу с требованием об отмене Протокола от 26 апреля 2019 г. по закупке N 0874200000119000002 о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, и выдаче оператору электронной площадки предписания об обеспечении технической возможности направления заявителем обеспечения исполнения контракта в соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Решением Федеральной антимонопольной службы N 19/44/105/1245 от 14 мая 2019 г. о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок жалоба АО "САТУРН" признана необоснованной.

Считая свои права нарушенными, АО "САТУРН" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным ее решения N 19/44/105/1245 от 14 мая 2019 г. о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части признания жалобы АО "САТУРН" необоснованной и ГБУ "Дирекция КС" о признании незаконными протокола и решения от 26 апреля 2019 г. о признании победителя (участника закупки) уклонившимся от заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту (извещение N 0874200000119000002), об обязании ГБУ "Дирекция КС" заключить государственный контракт на выполнение строительно-монтажных работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП", третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 июля 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2019 г., заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными протокол и решение ГБУ "Дирекция КС" от 26 апреля 2019 г. о признании победителя (участника закупки) уклонившимся от заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту (извещение N 0874200000119000002). Суд обязал ГБУ "Дирекция КС" заключить государственный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту (извещение N0874200000119000002). Признано недействительным решение ФАС России N 19/44/105/1245 от 14 мая 2019 г. о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части признания жалобы АО "САТУРН" необоснованной.

В кассационной жалобе ГБУ "Дирекция КС" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что технический сбор не подтверждался электронной площадкой, а судами приняты во внимание недопустимые доказательства, банковская гарантия не была представлена заказчику, также не был представлен подписанный со стороны заявителя контракт, в связи с чем у заказчика имелись законные основания считать АО "САТУРН" уклонившимся от заключения государственного контракта. Также указано на то, что технический сбой на электронной площадке не обладает признаками "чрезвычайности" и "неотвратимости", поскольку АО "САТУРН" имело техническую возможность подписать проект контракта и предоставить его надлежащее обеспечение за период с 22 апреля 2019 г. по 25 апреля 2019 г. включительно, а неисполнение АО "САТУРН" своих обязанностей по подписанию контракта и предоставлению обеспечения на электронной площадке зависели от воли и действия сотрудников общества. Кроме того, АО "САТУРН" не предоставлена банковская гарантия, в связи с чем контракт не мог быть заключен.

В отзыве на кассационную жалобу АО "ЕЭТП" также просит об отмене судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от иных лиц, участвующих в деле, не поступили.

От ГБУ "Дирекция КС" поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела, а именно: решения ФАС России по делу N 19/44/104/269 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков; справки из реестра недобросовестных поставщиков; письма АО "Альфа-банк" исх. 378.4/35864 от 24 декабря 2019 г.

В удовлетворении заявленного ходатайства отказано, поскольку статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность суда кассационной инстанции собирать и исследовать дополнительные доказательства.

В заседании кассационной инстанции представитель ГБУ "Дирекция КС" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель АО "САТУРН" против ее удовлетворения возражал. Представители ФАС России и АО "ЕЭТП" с доводами кассационной жалобы согласились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Согласно пункту 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Аналогичное требование содержится в пункте 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, что следует из части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем из содержания обжалуемых судебных актов следует, что при их принятии судами приведенные положения не были соблюдены.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что признание заявителя уклонившимся от заключения контракта, вне оценки обстоятельств нарушения заказчиком требований Закона о контрактной системе (часть 16 статьи 83.2 Закона), привело к переложению негативных последствий на победителя аукциона, что свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности, а также нарушает баланс интересов сторон, и свидетельствует о неправомерно принятом решении об уклонении победителя и недействительности оспариваемого протокола от 26 апреля 2019 г., как не соответствующего требованиям Закона.

Суды указали на то, что недобросовестность победителя закупки отсутствует, как и нацеленность его на отказ от заключения контракта. Заявителем были совершены все возможные действия для того, чтобы заказчиком была предоставлена возможность подписания контракта после окончания регламентированного срока на подписание контракта, до признания АО "САТУРН" уклонившимся. Принятие решения об уклонении победителя от заключения контракта при данных обстоятельствах являлось преждевременным и необоснованным.

При этом судами установлено, что в данном случае заявителем не были выполнены обязательства в связи с независящими от него обстоятельствами - техническим сбоем и невозможностью подписать ЭП прикрепленную банковскую гарантию и контракт.

Учитывая, что в настоящее время контракт по закупке N 0874200000119000002 не заключен, суды пришли к выводу о том, что у заказчика и заявителя имеется возможность заключения контракта, срок выполнения работ - не позднее 01 декабря 2022 года не истек.

В этой связи суды на основании пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях устранения нарушения прав и законных интересов заявителя в качестве способа восстановления нарушенных прав заявителя обязали ГБУ "Дирекция КС" заключить государственный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту (извещение N 0874200000119000002), так как контракт не был заключен по указанной закупке. Проект контракта на условиях аукционной документации, а также скриншот от 26 апреля 2019 г. с сайта Оператора http://www.roseltorg.ru с информацией о размещенном проекте контракта в редакции от 22 апреля 2019 г. представлен в материалы дела.

Признавая незаконным решение ФАС России, суды указали на то, что антимонопольный орган должным образом при проведении проверки не исследовал причину и не установил факт уклонения общества от заключения государственного контракта с заказчиком. Установив при рассмотрении жалобы победителя закупки, что им была прикреплена в личном кабинете на сайте оператора электронной площадки 25 апреля 2019 г. в 23:59 банковская гарантия, оценка последующим действиям заявителя, в том числе об уведомлении заказчика о наличии обстоятельств, препятствующих подписанию контракта, не дана.

Между тем, судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно части 4 названной статьи Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии требованиями Закона о контрактной системе.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе к основаниям для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком отнесено несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи Закона, и несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке.

Из части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе следует, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

По смыслу приведенных норм контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта, а непредставление обществом надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта является достаточным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

При этом риск наступления неблагоприятных последствий в случае представления ненадлежащей банковской гарантии лежит исключительно на обществе, поскольку при подготовке и подаче документов для получения банковской гарантии именно оно должно проверить ее содержание на соответствие тем требованиям, которые к ней предъявляются бенефициаром, а также принять все необходимые и достаточные меры для проверки соответствия представленной банковской гарантии условиям основного обязательства (контракта).

Удовлетворяя требования общества со ссылкой на наличие технического сбоя в работе электронной площадки, суды не дали оценки доводам ГБУ "Дирекция КС" о том, что банковская гарантия в обеспечение исполнения контракта не была представлена заказчику. Кроме того, банковская гарантия АО "Альфа-Банк" N 00ZP2R001 от 25 апреля 2019 г. в реестре банковских гарантий отсутствует, в подтверждение чего были представлены скриншоты от 30 апреля 2019 г. и 06 мая 2019 г., в связи с чем она не могла быть принята заказчиком в качестве обеспечения контракта.

Судами не дана оценка доводам ФАС России и АО "ЕЭТП" о том, что банковская гарантия прикреплена в личный кабинет на сайте электронной площадки 25 апреля 2019 г. в 23.59, при этом иных действий заявителем ранее не совершалось, в то время как программно-электронный комплекс электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев. При проведении аукциона на компьютере заявителя не использовалось специализированное программное обеспечение информационной системы "Независимый регистратор", предназначенное для видеофиксации действий участников закупок в процессе проведения торгов на электронных площадках и в ЕИС, в связи с чем отсутствуют сведения об отображаемой на компьютере заявителя информации в период проведения аукциона.

Обязывая заключить контракт в качестве способа устранения нарушенных прав заявителя, суды указали лишь на предоставление банковской гарантии АО "Альфа-Банк" N 00ZP2R001 от 25 апреля 2019 г., не проверив соответствие ее условий требованиям Закона о контрактной системе, не проверили факт выдачи указанной банковской гарантии банком.

Принимая во внимание, что контракт мог быть заключен лишь после предоставления надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, установление указанных обстоятельств имело существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящем деле судами не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, и должным образом не оценены доводы сторон и представленные ими доказательства, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 июля 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2019 г. по делу N А40-136618/19-84-1174 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко