Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2020 г. N Ф05-1928/20 по делу N А40-214231/2017

г. Москва

12 марта 2020 г.

Дело N А40-214231/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04.03.2020.

Полный текст постановления изготовлен 12.03.2020.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Зверевой Е.А.

судей Зеньковой Е.Л., Тарасова Н.Н.

при участии в заседании:

от АО "Жилсервис"- Женина Н.А.дов. от 232.08.2019 срок на 1 год

от к/у ЗАО "Модерато"-Соколинский М.Л.-дов.от 25.10.2019 сроком на 1 год

рассмотрев 04.03.2020 в судебном заседании кассационную жалобу

конкурсного управляющего ЗАО "Модерато" Матюшина А.С.

на постановление от 10.12.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению конкурсного управляющего должника о признании недействительными сделками заключенные между ЗАО "Модерато" и ЗАО "Жилсервис": акт N 29 от 21.05.2015 г., акт N 39 от 30.06.2015 г., акт N 71 от 02.11.2015 г., акт N 85 от 30.11.2015 г., акт N 1 от 11.01.2016 г., акт N 5 от 31.05.2016 г., акт N 8 от 17.02.2016 г., акт N 13 от 29.02.2016 г., акт N 19 от 31.03.2016 г., акт N 29 от 30.04.2016 г., акт N 35 от 31.05.2016 г., акт N 45 от 30.06.2016 г.; применении последствия недействительности сделки. о взыскании с Закрытого акционерного общества "Жилсервис" в пользу Закрытого акционерного общества "Модерато" денежные средства в размере 19 000 000 (девятнадцать миллионов) рублей 00 копеек, по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Модерато"

УСТАНОВИЛ: решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018 г. в отношении ЗАО "Модерато" (ОГРН 1027700480609, ИНН 7706115020) открыта процедура конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Матюшин А.С. Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсное производство опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 198 от 27.10.2018 г.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ЗАО "Модерато" Матюшина А.С. о признании недействительными сделками, заключенные между ЗАО "Модерато" и ЗАО "Жилсервис": акт N 29 от 21.05.2015 г., акт N 39 от 30.06.2015 г., акт N 71 от 02.11.2015 г., акт N 85 от 30.11.2015 г., акт N 1 от 11.01.2016 г., акт N 5 от 31.05.2016 г., акт N 8 от 17.02.2016 г., акт N 13 от 29.02.2016 г., акт N 19 от 31.03.2016 г., акт N 29 от 30.04.2016 г., акт N 35 от 31.05.2016 г., акт N 45 от 30.06.2016 г., и применении последствий их недействительности, поступившее в суд 15.05.2019 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 г. суд признал недействительными сделками заключенные между ЗАО "Модерато" и ЗАО "Жилсервис": акт N 29 от 21.05.2015 г., акт N 39 от 30.06.2015 г., акт N 71 от 02.11.2015 г., акт N 85 от 30.11.2015 г., акт N 1 от 11.01.2016 г., акт N 5 от 31.05.2016 г., акт N 8 от 17.02.2016 г., акт N 13 от 29.02.2016 г., акт N 19 от 31.03.2016 г., акт N 29 от 30.04.2016 г., акт N 35 от 31.05.2016 г., акт N 45 от 30.06.2016 г.; применил последствия недействительности сделки, взыскав с Закрытого акционерного общества "Жилсервис" в пользу Закрытого акционерного общества "Модерато" денежные средства в размере 19 000 000 (девятнадцать миллионов) рублей 00 копеек.

Определением от 29.10.2019 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в связи с наличием нарушения, связанного с извещением ответчика о времени и месте судебного заседания.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2019 г. по делу N А40-214231/17 отменено, суд в удовлетворении заявления КУ ЗАО "Модерато" отказано.

Конкурсный управляющий ЗАО "Модерато", не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 отменить полностью, принять новый судебный акт по делу, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме, либо направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, утверждая, что услуги технического заказчика носили фиктивный характер, подписание оспариваемых актов было направлено на создание видимости гражданско-правовых отношений и привело в конечном итоге к уменьшению конкурсной массы должника. По мнению заявителя, поскольку оспариваемые сделки были совершены с целью причинения вреда кредиторам должника, по своей правовой природе являются мнимыми, единственной их целью являлся вывод активов должника в пользу третьих лиц, то Девятым арбитражным судом ошибочно не были применены указанные нормы материального права, подлежащие применению. Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ" (пункты 7, 8) если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункт 1 или пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя кассационной жалобы поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель АО "Жилсервис" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва, который приобщен к материалам дела.

Иные участвующие в деле лица своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм права и направлены на переоценку исследованных судом доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Как усматривается из материалов дела, между ЗАО "Модерато" и ЗАО "Жилсервис" был заключен договор на оказание услуг по сбору и анализу информации N 05-11/2015 от 05.11.2015 г., а также договор на оказание услуг технического заказчика N 30-04/2015 от 30.04.15 г.

В рамках заключенных договоров между сторонами были подписаны следующие документы:

Акт N 29 от 31.05.2015 г. на сумму 300 000 руб.

Акт N 39 от 30.06.2015 г. на сумму 300 000 руб.

Акт N 71 от 02.11.2015 г. на сумму 1 200 000 руб.

Акт N 85 от 30.11.2015 г. на сумму 300 000 руб.

Акт N 1 от 11.01.2016 г. на сумму 300 000 руб.

Акт N 5 от 31.01.2016 г. на сумму 300 000 руб.

Акт N 8 от 17.02.2016 г. на сумму 15 000 000 руб.

Акт N 13 от 29.02.2016 г. на сумму 300 000 руб.

Акт N 19 от 31.03.2016 г. на сумму 300 000 руб.

Акт N 29 от 30.04.2016 г. на сумму 300 000 руб.

Акт N 35 от 31.05.2016 г. на сумму 250 000 руб.

Акт N 45 от 30.06.2016 г. на сумму 250 000 руб.

Общая сумма подписанных актов составила 19 100 000 руб.

Таким образом, между сторонами по договору N 30-04/2015 от 30.04.15 г. (оказание услуг технического заказчика) подписаны акты на общую сумму 4 100 000 рублей; по договору 05-11/2015 от 05.11.2015 г. (услуги по сбору документов для получения кредита) подписан акт на сумму 15 000 000 рублей.

Конкурсный управляющий посчитал, что согласно ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации подписание указанных документов, то есть сдача-приемка оказанных услуг являются сделками, которые повлекли негативные последствия в виде перечисления денежных средств, и которые могут быть оспорены по основаниям, установленным ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" по основаниям п. 2 ст. 61.2, а также по основаниям, установленным ст. 10, ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая обжалуемое постановление, суд апелляционной инстанции исходил из того, что должник являлся застройщиком жилого дома с подземной автостоянкой, расположенного по адресу: г. Москва, Погорельский переулок, вл. 7, стр. 3, на основании разрешения на строительство N RU77224000-010882.

30.04.2015 года между сторонами заключен договор N 30-04/2015, в соответствии с п. 1.1 которого исполнитель (АО "Жилсервис") обязался выполнить функции технического заказчика при строительстве объекта по адресу: г. Москва, Погорельский переулок, вл. 7, стр. 1.

Состав работ и сроки их выполнения согласованы стороны в приложении N 1 к Договору.

Общая стоимость работ по договору в соответствии с п. 2.1 настоящего договора составила 4 100 000 (четыре миллиона сто тысяч) рублей. Согласно п. 3.1, 3.2 договора заказчик перечисляет авансы и производит окончательный расчет по отдельным видам и (или) этапам договора в порядке и размерах, указанных в приложении N 1 к договору.

В п. 4.1 договора стороны установили срок начала выполнения работ - 30.04.2015 года. Согласно п. 4.2 Договора работы должны быть выполнены в течение 20 месяцев.

В соответствии с п. 5.1 договора исполнитель после окончания очередного оплачиваемого месяца предоставляет Заказчику два экземпляра подписанного и скрепленного печатью акта сдачи-приемки работ и отчет по работам, выполненным в отчетном месяце. Заказчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней, с момента получения от исполнителя акта, рассматривает отчет и акт, в случае принятия отчета и согласия с актом подписывает и скрепляет печатью два экземпляра акта, и направляет один экземпляр подписанного и скрепленного печатью со своей стороны акта исполнителю, а в случае не согласия с представленными отчетом и (или) актом направляет мотивированный отказ от подписания акта и (или) принятия отчета, с обязательным указанием конкретного перечня замечаний требующих устранения исполнителем.

Дополнительным соглашением от 30.06.2015 года в связи с увеличением объема работ, стороны изменили стоимость работ по договору до 7 200 000 руб.; срок выполнения работ - 26 месяцев, внесли изменения в приложение N 1а к договору, в котором установлены виды работ, сроки выполнения и размер оплаты. В указанном приложении стороны согласовали, что ежемесячная стоимость услуг технического заказчика составляет 300 000 рублей (за период с апреля 2015 года по апрель 2016 года), 250 000 рублей (за период с мая 2016 года по май 2017 года).

За весь период оказания услуг технического заказчика по Договору, с апреля 2015 года по июль 2016 года включительно, АО "Жилсервис" оказано услуг на общую сумму 4 100 000 (четыре миллиона сто тысяч) рублей 00 коп. (из расчета 12 месяцев по 300 000 рублей; 3 месяца по 250 000 рублей), что подтверждается соответствующими актами сдачи-приемки услуг.

Письмом N 112 от 28.07.2016 года АО "Жилсервис" заявило о приостановлении исполнения обязательств по договору с августа 2016 года на основании п. 6.1 договора, в связи с неоплатой должником своих обязательств за май, июнь 2016 года (копия письма от 28.07.2016 года).

Ежемесячно исполнителем согласно п. 5.1 договора составлял и передавал заказчику отчет о выполненных работах.

Согласно отчетам технический заказчик проводил еженедельные производственные совещания на строительной площадке, осуществлял координацию с организациями, занимающимися подготовкой исследований, разработкой проектной документации, сетевыми организациями, направлял результаты работ на согласование компетентных органов и учреждений, обеспечивал получение технических условий и заключение договоров по энергоснабжению, водоснабжению и водоотведению на объекте, обеспечивал проведение авторского и строительного надзора за производством работ на Объекте, в соответствии с требованиями действующего законодательства представлял интересы застройщика в Мосгосстройнадзоре, вел официальную переписку с уполномоченными органами и организациями; направлял запросы, заявления и иные необходимые обращения по вопросам, связанным с реализацией инвестиционного проекта, принимал участие при проведении проверок объекта инспекторами Мосгосстройнадзора, проверял и подтверждал объемы выполненных работ по актам КС-2, КС-3; обеспечивал ввоз и охрана специальной буровой и строительной техники; участвовал в передаче строительной площадки новому генеральному подрядчику; обеспечивал технической контроль замещению за работами по замещению грунта при разработке форшахты, приемки пробуренных скважин под сваи, проверял качество сварки при стыковке арматурных каркасов свай, бетона; осуществлял проверку исполнительной документации; обеспечивал рассмотрение и передачу в производство работ рабочей документации по Объекту, осуществлял иные функции технического заказчика, предусмотренные Договором и необходимые для реализации строительства.

Указанные действия отражены в ежемесячных отчетах технического заказчика, а также находят отражение в иных документах, представленных в материалы дела, в частности, в актах передачи строительной площадки от 19.06.2015 года, 11.02.2016 года; общим журнале работ, зарегистрированным Мосгосстрой надзором 03.06.2015 года, Ордере ОАТИ на производство земляных работ, обустройство и содержание строительной площадки N 15010251 от 15.11.2016 года, переписке с компетентными органами, организациями и учреждениями по вопросам, связанным с компетенцией технического заказчика по строительству объекта по адресу: г. Москва, Погорельский переулок, вл. 7, стр. 1.

Компетенция АО "Жилсервис" в качестве технического заказчика подтверждается, в том числе, свидетельством СРО "Проект" от 02.10.2013 года о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Все действия технического заказчика по исполнению своих функций в спорный период подробно отражены в указанных отчетах в хронологическом порядке и подтверждаются документально.

Ежемесячно, за исполнение функций технического заказчика, АО "Жилсервис" получало от должника денежные средства в соответствии с условиями договора. Факт надлежащего оказания данных услуг и их приемки Должником отражен в оспариваемых актах N 29 от 31.05.2015 г. на сумму 300 000 руб.; N 39 от 30.06.2015 г. на сумму 300 000 руб.; N 71 от 02.11.2015 г. на сумму 1 200 000 руб.; N 85 от 30.11.2015 г. на сумму 300 000 руб.; N 1 от 11.01.2016 г. на сумму 300 000 руб.; N 5 от 31.01.2016 г. на сумму 300 000 руб.; N 13 от 29.02.2016 г. на сумму 300 000 руб.; N 19 от 31.03.2016 г. на сумму 300 000 руб.; N 29 от 30.04.2016 г. на сумму 300 000 руб.; N 35 от 31.05.2016 г. на сумму 250 000 руб.; N 45 от 30.06.2016 г. на сумму 250 000 руб.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что ежемесячные выплаты по договору N 30-04/2015 от 30.04.2015 года носили возмездный, встречный и рыночный характер, договор исполнялся обеими сторонами фактически, результат оказания услуг имел экономическую ценность для должника и использовался должником.

В отношении договора N 05-11/2015 суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

05.11.2015 года между должником (заказчик по договору) и АО "Жилсервис" (Исполнитель по договору) заключен договор N 05-11/2015 в соответствии с п. 1.1. которого АО "Жилсервис" приняло на себя обязательств по сбору и анализу финансовой и технической документации по реализации инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома по адресу: Погорельский пер., вл. 7, стр. 3 в целях определения потребности в привлечение заемных средств для финансирования инвестиционного проекта; расчету финансовой модели инвестиционного проекта (с определением величины требуемых заемных средств); анализу рынка банковских кредитов привлекаемых юридическими лицами (застройщиками) в целях финансирования инвестиционных проектов по проектированию и строительству жилых домов с определением наиболее благоприятных для Заказчика параметров привлечения заемных средств (ставка, срок, обеспечение и т.п.); поиску потенциальных кредиторов (банков) готовых осуществить предоставление заемных средств для реализации инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома на интересующих Заказчика условиях; сопровождение сбора документов, их рассмотрения в банке в целях выдачи Заказчику кредита, сопровождение разработки, согласования и подписания кредитного договора.

В обязанности Исполнителя согласно п. 3.1.1 - 3.1.7 договора входило:

- осуществление сбора и анализа финансовой и технической документации по реализации инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома по адресу: Погорельский пер., вл. 7, стр. 3 в целях определения потребности в привлечение заемных средств для финансирования инвестиционного проекта;

- осуществления расчета финансовой модели инвестиционного проекта (с определением величины требуемых заемных средств);

- осуществление анализа рынка банковских кредитов, привлекаемых юридическими лицами (застройщиками) на территории г. Москва, в целях финансирования инвестиционных проектов по проектированию и строительству жилых домов с определением наиболее благоприятных для Заказчика параметров привлечения заемных средств (ставка, срок, обеспечение и т.п.);

- осуществление поиска потенциальных кредиторов (банков) готовых осуществить предоставление заемных средств для реализации инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилого дома на интересующих Заказчика условиях с использованием всей доступной информации по своему усмотрению (реклама банков, специализированные сайты-агрегаторы; прямое взаимодействие со службами корпоративного кредитования банков и т.д.);

- получение в выбранном заказчике банке форму заявки на выдачу кредита (заключение кредитного договора), перечень документов являющихся приложением к заявке, перечень документов для открытия счета (если выдача кредита осуществляется путем перечисления безналичных денежных средств на расчетный счет открытый в банке кредиторе), перечень документов необходимый в соответствии с законодательством о легализации, форму кредитного договора и договоров об обеспечении кредита (если они существуют в виде отдельного документа);

- осуществление подготовки заявки и всех предлагающихся документов, указанных в п. 3.1.5 согласовать с Заказчиком, подписать у Заказчика, подготовить в виде, требуемом банком для сдачи Заказчиком в банк;

- консультирование Заказчика в процессе согласования с банком текста кредитного договора и договоров об обеспечении кредита (если они существуют в виде отдельного документа), организовать процедуру их подписания сторонами и получения Заказчиком его экземпляров.

Срок оказания услуг установлен Сторонами не позднее 20.02.2016 года.

Стоимость услуг по Договору составила 15 000 000 рублей (п. 2.1 Договора).

АО "Жилсервис" исполнило принятые на себя обязательства в полном объеме и в установленный Сторонами срок.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон. Стоимость услуг, согласованная Сторонами, соответствует рыночной стоимости аналогичных услуг, учитывая степень сложность, срок выполнения и объем работы.

Судом апелляционной инстанции не установлено отклонений от добросовестного поведения, нарушения баланса интересов сторон или явно обременительных условий для какой-либо из сторон при заключении данного Договора.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рамках исполнения указанного договора АО "Жилсервис" была проведена существенная аналитическая и организационная работа, по результатам которой

Исполнитель получил в ПАО Банк "ФК Открытие" кредитные средства на реализацию инвестиционного проекта в общем объеме более 1,5 млрд. рублей на основании Договора кредитной линии N 0092-Л В/15-0053 от 19.11.2015 года.

Факт заключения кредитного договора и предоставления денежных средств подтверждается, в частности, определением Арбитражного суда г. Москвы по настоящему делу от 23.08.2018 года о включении требований ПАО Банк "ФК Открытие" в реестр требований Должника.

АО "Жилсервис" полностью осуществило комплексное финансово-техническое сопровождение инвестиционного проекта по строительству с обеспечением финансирования.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно пришел к выводу о том, что что обязательства, принятые на себя должником по договорам с АО "Жилсервис", являются действительными, носят возмездный характер. Результаты исполнения приняты и использованы должником и имели для него потребительскую и экономическую ценность.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что реальность сложившихся правоотношений между АО "Жилсервис" и должником подтверждается в т.ч. ордером на производство земляных работ, обустройство и содержание строительной площадки от 26.05.2015 г. N 15010251, выданным ОАТИ г. Москвы.

Суд апелляционной инстанции отметил, что заявитель ранее в рамках искового производства обратился с иском с требованием о взыскании с ответчика убытков по двум указанным договорам. При этом из представленной копии искового заявления следует, что заявитель аналогичным образом ссылался, что никакие услуги, принятые истцом в надлежащей форме ответчиком в действительности не оказывались, ответчик ненадлежащим образом исполнялись обязательства. По результатам рассмотрения указанного заявления судом вынесено решение в порядке главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об отказе в удовлетворении заявления полностью. Указанный судебный акт вступил в законную силу, не обжалован. Заявления о составлении мотивированного судебного акта истцом не направлялось. К указанным выводам суда первой инстанции подлежит применению ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции обоснованно не усмотрел наличия совокупности оснований для признания сделок недействительными, предусмотренных ст. 61.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы.

В пункте 5 Постановления N 63 Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъясняется, что для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов (применительно к этому обстоятельству законодательство о банкротстве вводит ряд презумпций, в силу, которых наличие указанной цели предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами 2 - 5 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в частности совершение сделки в отношении заинтересованного лица. При этом установленные абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки);

б) в результате совершения сделки причинен вред имущественным правам кредиторов (при определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца 32 статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества:

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (при этом абзацем первым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве презюмируется осведомленность другой стороны об этом, в том числе если она признана заинтересованным лицом (статья 19 Закона о банкротстве) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Данные презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Согласно п. 6 указанного Постановления цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия:

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции установлено, что в рассматриваемом случае ЗАО "Модерато" по состоянию на май 2015 года - июнь 2016 года признакам недостаточности имущества не отвечало.

Так, по данным бухгалтерской отчетности ЗАО "Модерато" за 2015 год, опубликованной на официальном сайте Росстата, валюта баланса ЗАО "Модерато" по итогам 2015 года составляла 173 847 000 руб.: по итогам 2016 года составляла 811 361 000 руб.; чистая прибыль должника за 2015 год составила 304 000 руб.: в 2016 году 3 610 000 руб.: размер чистых активов в 2015 году составил 479 000 руб.: в 2016 году составил 658 892 000 руб.

Показатели бухгалтерской отчетности должника за спорные периоды имеют положительные показатели и не свидетельствуют о наличии признаков недостаточности имущества.

Данный вывод подтверждается и тем, что 19.11.2015 года (в спорный период) должнику была предоставлена кредитной линия ПАО Банк "ФК Открытие" N 0092-ЛВ/15-0053 более чем на 1,5 млрд. рублей. Договор представлен в материалы дела.

На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что ПАО Банк "ФК Открытие" изучил бухгалтерскую отчетность должника, иные документы, в том числе, подготовленные АО "Жилсервис" финансово-технические исследования и заключения по инвестиционному контракту документы в рамках договора N 05-11/215 от 05.11.2015 года, и пришел к выводу о соответствии должника критериям надежного кредитора и возможности предоставить ему кредитную линию.

Апелляционная коллегия не установила признаков неплатежеспособности ЗАО "Модерато" в спорный период. Неисполненные обязательства в указанный период у Общества отсутствовали.

Так, в настоящее время в реестр кредиторов должника включены требования следующих кредиторов:

1) ИФНС N 6 по г. Москве на сумму 1829 416 руб. (требования включены определением от 01.08.2018 года); задолженность образована после 2016 года;

2) ПАО Банк "ФК Открытие" на сумму 1 931 904 880 (требования включены в реестр определением от 23.08.2018 года); задолженность образована в результате неисполнения кредитного договора после N 0092-ЛВ/15-0053 от 05.11.2015 года после 2016 года;

3) ООО "ГПФ" имеет к ЗАО "Модерато" денежное требование, основанное на Договорах долевого участия в строительстве жилого дома N 2 - 9 от 29.03.2016 г., то есть задолженность ЗАО "Модерато" перед указанным кредитором возникла также после 2016 года.

4) ООО "Группа проектного финансирования" на сумму 809 780 808,36 руб. и 384 228 208,80 руб. (требования включены в реестр определениями от 20.03.2018 года и от 03.08.2018 года); задолженность образована в результате неисполнения ЗАО "Модерато" требования ООО "Группа проектного финансирования", предъявленного указанным кредитором к ЗАО "Модерато" как к поручителю после 2016 года.

Согласно ст. 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью в части. В силу п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Из указанных норм следует, что обязанность поручителя исполнить обязательство должника возникает в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последним своего обязательства.

В п. 48 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" сформулирована правовая позиция, согласно которой, хотя обязательство поручителя и возникает в момент заключения договора поручительства, однако, до момента просрочки должника и обращения кредитора с требованием к поручителю оно находится в состоянии подвешенности и потому не является долгом поручителя перед кредитором. Это, в свою очередь, означает, что до момента обращения кредитора с требованием либо иском к поручителю у последнего отсутствуют какие-либо просроченные обязательства. Аналогичные выводы изложены в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.03.2019 N Ф05-1902/2019 по делу N А40-63490/2018, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.12.2018 N Ф05-20469/2018 по делу N А40-203282/2015.

С учетом разъяснений, следует обратить внимание, что в материалах дела отсутствуют доказательства обращения ООО "Группа проектного финансирования" с требованием либо иском к ЗАО "Модерато" как поручителю о погашении задолженности по кредитному договору до совершения оспариваемых сделок в 2016 году.

Таким образом, просроченная задолженность ЗАО "Модерато" перед указанным кредитором возникла не ранее 2017 года. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что конкурсным управляющим не представлено допустимых доказательств того, что в спорный период должник отвечал признакам недостаточности и/или неплатежеспособности.

В частности, не представлена бухгалтерская документация, на основании которой можно сделать соответствующий вывод, реестр требований кредиторов с конкретными датами возникновения таких требований.

АО "Жилсервис", напротив, подтверждает отсутствие данных признаков с помощью достоверных и относимых доказательств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что конкурсным управляющим не доказана цель причинения вреда имущественным правам кредиторов, являющаяся обязательным условием для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве в соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, то данное обстоятельство является само по себе основанием для отказа конкурсному управляющему в удовлетворении его требования о признании оспариваемой сделки недействительной по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

При изложенных обстоятельствах, в настоящем случае отсутствуют и конкурсным управляющим не доказаны основания, предусмотренные п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, для признания спорных сделок недействительными как сделок, совершенных с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов ЗАО "Модерато".

Довод заявителя о наличии в действиях сторон сделки признаков злоупотребления (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) не обоснован какими-либо конкретными доказательствами, свидетельствующими о совершении оспариваемой сделки с незаконной целью или незаконными средствами, в обход закона, с намерением достичь цель, отличную от цели, обычно преследуемой при совершении соответствующего вида сделок, с намерением причинить вред другим лицам, или нарушить права и законные интересы других лиц, об установлении незаконных или несправедливых условий договора, значительно отличающихся от применяемых в аналогичных правоотношениях.

Согласно п. 1 ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В силу п. 2 ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона не следует иное, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна. Злоупотребление правом при совершении сделки нарушает запрет, установленный ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поэтому такая сделка признается недействительной на основании ст. ст. 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, отклонений от добросовестного поведения в действиях должника и АО "Жилсервис" не доказано и не установлено.

Кроме того, оценивая доводы управляющего о применении ст. ст. 10, 168 Гражданского кодекса РФ, следует учитывать позицию Верховного Суда РФ, приведенную в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.03.2019 N 305-ЭС18-22069 по делу N А40-17431/2016, в которой Верховный суд РФ указал, что законодательство пресекает возможность извлечения сторонами сделки, причиняющей вред, преимуществ из их недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), однако, наличие схожих по признакам составов правонарушения не говорит о том, что совокупность одних и тех же обстоятельств (признаков) может быть квалифицирована как по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, так и по статьям 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку определенная совокупность признаков выделена в самостоятельный состав правонарушения, предусмотренный пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве (подозрительная сделка), квалификация сделки, причиняющей вред, по статьям 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации возможна только в случае выхода обстоятельств ее совершения за рамки признаков подозрительной сделки. В противном случае оспаривание сделки по статьям 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации по тем же основаниям, что и в пункте 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, открывает возможность для обхода сокращенного срока исковой давности, установленного для оспоримых сделок, и периода подозрительности, что явно не соответствует воле законодателя.

Таким образом, для применения ст. 10 и ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации требуется установить пороки сделок, выходящих за пределы подозрительной сделки.

Между тем, принимая во внимание вышеизложенное, суд не усматрел пороков сделок, выходящих за пределы подозрительной сделки.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации \ стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исходя из положений ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Доказательств того, что сделки носили притворный/мнимый характер, а услуги фактически не оказывались, также не представлено.

Обоснованно судом апелляционной инстанции отклонены доводы о завышенном характере суммы затрат, связанных с представлением услуг.

При этом, как указал суд апелляционной инстанции, вопреки доводам жалобы отчет содержит информацию о сравниваемых показателях. В частности в отчете указано, по мнению финансового директора ЗАО "DB-Development" в 2008 - 2016 гг. стоимость услуг брокерского кредитования в 2015 г. составляла примерно 1 - 3% от инвестиционный стоимости проекта и зависела от масштаба проекта. По мнению специалистов ООО "Ипотека полного цикла" стоимость услуг брокерского кредитования на 2015 составляла 2 - 3% от инвестиционной стоимости и размера кредита. Таким образом, по мнению, оценщика размер стоимости услуг по содействию в получении кредита для расчетов принят на уровне 2% от инвестиционной стоимости проекта. Инвестиционная стоимость проекта также определена в отчете.

Доводы об отсутствии выборки по отраслям апелляционным судом также не приняты, так как доказательств необходимости проведения выборки не приведено в жалобе. Между тем, в предмет оценки вопреки выводам заявителя входил вопрос о стоимости сопутствующих получению кредита услуг а не стоимость получения кредитных средств.

При принятии судебного акта, суд апелляционной инстанции учел, что каких-либо доказательств, свидетельствующих о завышенном характере услуг заявителем не представлено.

Таким образом, стоимость услуг исполнителя следует считать рыночной, установленной по взаимному согласованию сторон. В соответствии с частью 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон.

В настоящем случае доказательств того, что условия договоров существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены, и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки, не представлено, как не представлено и доказательств того, что исполнением данных договоров (подписанием актов оказанных услуг) причинен вред имущественным правам кредиторов.

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что заявление конкурсного управляющего ЗАО "Модерато" об оспаривании сделок должника удовлетворению не подлежит.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что судом неверно применены нормы закона, а также, что вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой инстанции, и имеющимся в деле доказательствам, что повлекло за собой вынесение незаконного судебного акта, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Действуя в пределах своих полномочий, из которых исключены установление обстоятельств, самостоятельное исследование доказательств, переоценка тех доказательств, которые были исследованы и оценены судом апелляционной инстанции, решение вопросов преимущества одних доказательств перед другими, судебная коллегия суда кассационной инстанции отмечает, что судом были установлены все имеющие значение для разрешения заявления о принятии обеспечительных мер обстоятельства, исследованы все доказательства, которым дана оценка в совокупности, в судебных актах приведены подробные мотивы, по которым суд пришел к указанным выводам.

Довод конкурсного управляющего о том, что судом апелляционной инстанции не применена статья ст.10 Гражданского кодекса РФ к рассматриваемым правоотношениям сторон, является необоснованным, противоречит фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

Доводы заявителя относительно фиктивности обязательств, вытекающих из договора N 05-11/2015 от 05.11.2015 года, являются необоснованными и опровергаются материалами дела.

Иные доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов суда апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является недопустимым при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, судом выполнены указания суда кассационной инстанции, в связи с чем оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 по делу N А40-214231/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу-без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Зверева

Судьи

Е.Л. Зенькова Н.Н.Тарасов