Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2020 г. N Ф05-1480/20 по делу N А40-71244/2019

город Москва

13 марта 2020 г.

Дело N А40-71244/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Чижевская А.Р., доверенность от 27.12.2019;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 05 марта 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

третьего лица - ООО "ПЕРВЫЙ Дом"

на постановление от 18 ноября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-71244/19

по заявлению ФКР Москвы

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ООО "Стройинжениринг", ООО "ПЕРВЫЙ Дом",

УСТАНОВИЛ:

ФКР Москвы (далее - фонд) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 28.01.2019 по делу N 1-00-98/77-19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Стройинжениринг" и ООО "ПЕРВЫЙ Дом".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2019 года заявленные требований удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2019 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "ПЕРВЫЙ Дом" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Документ, приложенный к кассационной жалобе ООО "ПЕРВЫЙ Дом", а именно: копия протокола разногласий от 27.12.2018, подлежит возврату ООО "ПЕРВЫЙ Дом", поскольку в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не собирает доказательства.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба третьего лица - ООО "Стройинжениринг" на действия заявителя при проведении электронного аукциона на право заключения договора на завершение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Северного административного округа г. Москвы (далее - САО) по адресу: г. Москва, Волоколамское шоссе, д. 13 (реестровый N 027300000011801104).

Суд апелляционной инстанции отметил, что согласно позиции антимонопольного органа, нарушение со стороны заказчика выразилось в необоснованном признании заявителя уклонившимся от заключения договора, неправомерном заключении такого договора с участником закупки, заявке которого присвоено второе место по итогу оценки предложений.

28.01.2019 Московским УФАС России вынесено решение по делу N 1-00-98/77-19 о признании обоснованной жалобы ООО "Стройинжениринг" на действия фонда при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на завершение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) САО по адресу: г. Москва, Волоколамское шоссе, 13 (реестровый N 027300000011801104 (КР-003294-18), (далее - аукцион), а также выдано предписание об устранении нарушений.

Указанным решением Московским УФАС России установлено в действиях заказчика нарушение пункта 1 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" (далее - Положение N 615, Постановление N 615), договор от 09.01.2019 N ПКР-003294-18, заключенный с участником закупки, заявке которого присвоен второй номер, признан ничтожным и заявителю выдано предписание.

Согласно предписанию по делу N 1-00-98/77-19 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров от 28.01.2019 заказчику надлежит отменить акт об уклонении ООО "Стройинжениринг" от заключения договора от 27.12.2018, предоставить последнему возможность подписать проект договора и предоставить надлежащее обеспечение его исполнения с момента получения договора обществом в срок не менее 5 дней, а также исполнить вынесенное предписание в срок до 22.03.2019.

ФКР Москвы, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольный орган был не вправе рассматривать жалобу при заключенном договоре со вторым участником закупки. Кроме того, суд счел, что победитель закупки обоснованно признан заказчиком, уклонившимся от заключения договора.

Между тем, суд апелляционной инстанции не согласился с данными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

В силу части 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации, привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержден Постановлением N 615.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 615, закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом "т" пункта 135 Положения N 615, документация об электронном аукционе помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать срок, в течение которого победитель электронного аукциона или иной участник, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта в соответствии с настоящим Положением, должен подписать договор о проведении капитального ремонта, условия признания победителя электронного аукциона или иного участника электронного аукциона уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Во исполнение указанного пункта Положения N 615, пунктом 19 Информационной карты аукциона установлено, что участник должен в течение 5 дней с даты получения проекта договора подписать и передать заказчику договор вместе с обеспечением исполнения обязательств по договору. При этом порядок отправки, подписания и предоставления участниками аукционов документов, установлен разделом 7 документации.

В соответствии с пунктом 7.1.8 если победитель аукциона в срок, предусмотренный в части III "Информационная карта электронного аукциона" документации об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору, то победитель аукциона признается уклонившимся от заключения договора.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 20.12.2018 заказчик разместил в единой информационной системе закупок протокол проведения электронного аукциона от 15.10.2018 победителем признано ООО "Стройинжениринг".

В порядке, предусмотренном разделом 7 документации, заказчик направил в адрес ООО "Стройинжениринг" проект договора N КР-003294-18 на завершение работ по капитальному ремонту общего имущества в много квартирном(ых) доме(ах) САО г. Москвы по адресу: г. Москва, Волоколамское шоссе, 13.

Проект договора в этот же день был получен ООО "Стройинжениринг", что не оспаривалось сторонами.

Таким образом, срок подписания договора и предоставление обеспечения исполнения обязательств по договору - не позднее 25.12.2018.

25.12.2018 ООО "Стройинжениринг" направило в адрес заказчика протокол разногласий на представленный для подписания проект договора.

26.12.2018 заказчик рассмотрел предлагаемые изменения в проект контракта и по итогам рассмотрения полученного протокола разногласий отказал внести предлагаемые победителем изменения.

В этот же день - 26.12.2018 ООО "Стройинжениринг" подписало проект контракта и представило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии. Указанный пакет документов получен заказчиком 27.12.2018.

28.12.2018 заказчик в Единой информационной системе закупок разместил акт об уклонении победителя от заключения договора от 27.12.2018 ввиду непредставления в установленный срок - 25.12.2018 подписанного проекта договора и обеспечения его исполнения.

09.01.2019 заказчик заключил договор с участником, заявке которого присвоен второй номер - ООО "ПЕРВЫЙ Дом" (ИНН 7729573348).

Апелляционный суд отметил, что суд первой инстанции, признавая правомерность действий заказчика, сослался на пункты 187, 197, 199 Положения N 615 и пункт 7.1.8 документации, согласившись с доводами заказчика о пресекательности пятидневного срока на подписание контракта.

Однако, как обоснованно отметил суд апелляционной инстанции, судом первой инстанции не учтено, что, в настоящем случае, своими действиями по вынесению акта об уклонении от заключения контракта со ссылкой на то, что контракт не подписан в срок 25.12.2018, заказчик лишил победителя какой-либо возможности воспользоваться правом направления протокола разногласий на условия договора. Такое поведение фактически лишает победителя закупки возможности направить протокол разногласий и рассчитывать на его удовлетворение. Таким образом, суд апелляционной инстанции заключил, что указанный подход направлен не на заключение договора по наиболее выгодной цене, а равно на обеспечение экономии финансовых средств, а на безосновательное признание победителя уклонившимся от заключения контракта, что является недопустимым.

При этом, вопреки выводам суда первой инстанции, получение банковской гарантии, представленной победителем в качестве обеспечения исполнения договора, 26.12.2018, то есть за пределами срока для заключения договора (25.12.2018), не может свидетельствовать об уклонении победителя от заключения договора, поскольку заявитель выявил противоречия в проекте контракта, посчитал необходимым направить протокол разногласий, и как только ему стало известно об отклонении названного протокола заказчиком, исполнил обязанность по подписанию договора, получил надлежащее обеспечение его исполнения и представил требуемый пакет документов заказчику.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что судом апелляционной инстанции сделан правомерный вывод о том, что такой правовой подход наиболее обеспечивает баланс частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений: "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, что не допускает смещения вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения в защиту исключительно формальных правил документации к закупке, существенно нарушающих права и законные интересы победителя закупки на заключение договора, исключающие всякий смысл в проведении конкурентного способа избрания победителя закупки.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В этой связи согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 04.02.2014 N 13004/13, в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон, допускается применение норм права по аналогии согласно статье 6 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае, как установлено апелляционным судом, процессуальные действия в случае направления победителем закупки протокола разногласий прямо не урегулированы ни Положением N 615, ни документацией к закупке, а потому в настоящем случае допустимо применение аналогии закона, а именно - нормоположений части 6 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которой победитель размещает подписанный проект контракта, обеспечение его исполнения в течение трех дней с даты рассмотрения заказчиком протокола разногласий.

Следует отметить, что закон не предписывает отыскивать намерение победителя в направлении протокола разногласий: с целью соблюдения прав и законных интересов победителя закупки последнему представляется возможность подписать контракт после рассмотрения протокола разногласий, чего в настоящем случае победитель фактически был лишен.

Так, в рассматриваемом случае протокол разногласий был рассмотрен заказчиком, однако, несмотря на получение 27.12.2018 подписанного проекта контракта, заказчик разместил 28.12.2018 акт об уклонении от подписания контракта.

Таким образом, у заказчика имелась возможность заключить контракт с наименьшей ценой, чем заказчик не воспользовался, посчитав для себя возможным признать победителя уклонившимся от заключения договора в нарушение его прав и законных интересов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции правомерно не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что заказчик выполнил все действия в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и документации.

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с приведенной нормой права, заказчик в пункте 7.1.2 общих положений проведения аукциона, являющихся неотъемлемой частью документации к закупке, также установил ограничение в виде прямого запрета заключать договор ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, акт об уклонении от заключения договора датирован 27.12.2018, размещен в Единой информационной системе закупок 28.12.2018. Таким образом, договор со вторым участником мог быть заключен не ранее 06.01.2019.

Однако, согласно статье 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, в настоящем случае первым рабочим днем является 09.01.2019, то есть не позднее указанной даты возможно обжалование действий заказчика; договор не может быть заключен ранее 10.01.2019.

Согласно пункту 15 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного срока обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии (часть 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации, сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требует от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании статьи 10 и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключенный ими договор является ничтожным.

Поскольку в рассматриваемом случае договор со вторым участником заключен 09.01.2019, то есть до истечения срока на обжалование, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недобросовестном поведении заказчика, в связи с чем на основании статьи 10 и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений Верховного Суда Российской Федерации договор является ничтожным.

При этом суд апелляционной инстанции правомерно принял во внимание, что жалоба на действия заказчика подана в антимонопольный орган в установленный десятидневный срок, а дата уведомления заказчика о жалобе, вопреки выводам суда первой инстанции, в рассматриваемом случае значения не имеет, поскольку заказчиком заключен договор до истечения срока на обжалование действий заказчика; нарушение части 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции заказчику не вменяется.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о законности вынесенных антимонопольным органом решения и предписания.

При этом, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что факт заключения договора со вторым участником не препятствует совершению заказчиком действий, указанных в обжалуемом предписании.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции и об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2019 года по делу N А40-71244/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ПЕРВЫЙ Дом" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко