Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 марта 2020 г. N Ф05-762/20 по делу N А40-18724/2019

город Москва

18 марта 2020 г.

Дело N А40-18724/19-79-163

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза": Новицкого М.Г. (дов. N 34 Р/1 от 14.01.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Соловьева П.А. (дов. N ВК/13507/20 от 21.02.2020 г.);

от третьего лица ООО "Эколоджи Строй": не явились, извещены;

от третьего лица Министерства строительного комплекса Московской области: не явились, извещены;

рассмотрев 12 марта 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2019 г. по делу N А40-18724/19-79-163

по заявлению Государственного автономного учреждения Московской области "Московская областная государственная экспертиза"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Эколоджи Строй"; Министерство строительного комплекса Московской области,

УСТАНОВИЛ: 19 октября 2018 г. Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России, антимонопольный орган) издан приказ N 1451/18 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", которым возбуждено дело N 1-15-166/00-04-18 по признакам нарушения Государственным автономным учреждением Московской области "Московская областная государственная экспертиза" (далее - ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза", учреждение, заявитель) части 3 статьи 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) (пункт 1 приказа) и создана Комиссия по рассмотрению дела N 1-15-166/00-04-18 о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2 приказа).

15 января 2019 г. по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Эколоджи Строй" (далее - ООО "Эколоджи Строй", общество) о признаках нарушения, в том числе ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" антимонопольного законодательства при проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, а также документов и сведений, комиссией ФАС России по рассмотрению дела N 1-15-166/00-04-18 о нарушении антимонопольного законодательства было принято решение о признании ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" нарушившим часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции путем совмещения функций органов государственной власти субъектов Российской Федерации по проведению государственной экспертизы, предусмотренных частью 1 статьи 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и функций хозяйствующих субъектов, осуществляющих хозяйственную деятельность на рынке негосударственной экспертизы.

На основании указанного решения ФАС России выдано предписание от 15 января 2019 г. по делу N 1-15-166/00-04-18, которым ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" предписано прекратить нарушение части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции путем совершения следующих действий:

с даты получения предписания не осуществлять хозяйственную деятельность по проведению негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - негосударственная экспертиза) (пункт 1 предписания);

в течение двух недель с момента получения предписания направить в Росаккредитацию заявления об аннулировании свидетельств об аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы (пункт 2 предписания);

в течение одного месяца с момента получения предписания принять, в рамках своих полномочий, исчерпывающие меры по проведению устава ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза", утвержденного распоряжением Министерства строительного комплекса Московской области от 29 января 2018 г. N 20 (далее - Устав ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза"), в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства, а именно: исключение совмещения функций органов государственной власти субъектов Российской Федерации по проведению государственной экспертизы проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий, предусмотренных частью 1 статьи 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и функций хозяйствующих субъектов, осуществляющих хозяйственную деятельность на рынке негосударственной экспертизы, путем исключения из Устава ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" возможности осуществления хозяйственной деятельности по проведению негосударственной экспертизы (пункт 3 предписания).

Пунктом 4 предписания установлены сроки его выполнения.

Считая свои права нарушенными, ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 15 января 2019 г. по делу N 1-15-166/00-04-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Эколоджи Строй" и Министерство строительного комплекса Московской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2019 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" единолично и самостоятельно осуществляет всю процедуру оказания услуг государственной экспертизы от начального этапа вплоть до принятия экспертного заключения по итогам проведенной экспертизы, в связи с чем выполнение данных функций не может носить вспомогательный (технический) характер.

В отзыве на кассационную жалобу ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

На основании определения Арбитражного суда Московского округа от 10 марта 2020 г. в связи с обстоятельствами, предусмотренными статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (отпуск судьи Латыповой Р.Р.), дело N А40-18724/19-79-163, рассматриваемое составом суда: председательствующий-судья Ананьина Е.А., судьи Латыпова Р.Р., Шевченко Е.Е., передано на рассмотрение составу суда: председательствующий-судья Ананьина Е.А., судьи Кузнецов В.В., Шевченко Е.Е.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" возражал против ее удовлетворения.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Из части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом".

Согласно части 4.1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственная экспертиза проектной документации всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 настоящего Кодекса, и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, при условии, если иное не установлено Федеральным законом "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации", проводятся федеральным органом исполнительной власти, указанным в абзаце первом части 3 статьи 6.1 настоящего Кодекса, или подведомственным ему государственным (бюджетным или автономным) учреждением, за исключением случаев, указанных в части 4.8 настоящей статьи, или случаев, если указом Президента Российской Федерации в отношении объектов обороны и безопасности или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации в отношении объектов, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять в исключительной экономической зоне Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, во внутренних морских водах, в территориальном море Российской Федерации, а также в отношении объектов, используемых для размещения и (или) обезвреживания отходов I - V классов опасности, объектов капитального строительства, относящихся в соответствии с законодательством в области охраны окружающей среды к объектам I категории, определены иные федеральные органы исполнительной власти.

В силу части 4.2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственная экспертиза проектной документации иных (не предусмотренных частью 4.1) объектов капитального строительства и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, проводятся органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или подведомственным ему государственным (бюджетным или автономным) учреждением по месту нахождения земельного участка, на котором планируется осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства.

Частью 1 статьи 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что Российская Федерация передает органам государственной власти субъектов Российской Федерации осуществление полномочий в области организации и проведения государственной экспертизы проектной документации, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, за исключением указанной в пункте 5.1 статьи 6 настоящего Кодекса государственной экспертизы проектной документации, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, если иное не предусмотрено Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о введении в действие настоящего Кодекса).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 марта 2012 г. N 272 утверждено Положение об организации и проведении негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий (далее - Положение N 272).

В соответствии с пунктом 3 Положения N 272 негосударственная экспертиза проводится:

а) в случае, если имеется совокупность следующих обстоятельств: проведение государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий или негосударственной экспертизы является обязательным; проектная документация и инженерные изыскания выполнены в целях строительства, реконструкции или капитального ремонта объектов капитального строительства, которые не указаны в части 3.4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации; застройщиком или техническим заказчиком (далее - заявитель) принято решение о проведении негосударственной экспертизы;

б) в случае, если проведение государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий или негосударственной экспертизы не является обязательным в соответствии с частями 2, 3 и 3.1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, однако заявителем принято решение о направлении проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий на негосударственную экспертизу;

в) в случае принятия заявителем в соответствии с частью 3.9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации решения о проведении экспертного сопровождения.

Государственная экспертиза проводится организацией, оказывающей услуги по проведению государственной экспертизы в том субъекте РФ, на территории которого осуществляется строительство объекта.

Негосударственной экспертиза может проводиться любой экспертной организацией, аккредитованной на проведение негосударственной экспертизы, в отношении проектной документации объектов, строящихся по всей территории Российской Федерации.

Негосударственная экспертиза проектной документации и (или) негосударственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся юридическими лицами, аккредитованными на право проведения негосударственной экспертизы соответствующего вида (часть 1 статьи 50 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Таким образом, негосударственную экспертизу могут проводить организации, которые прошли соответствующую аккредитацию в Федеральной службе по аккредитации (Росаккредитации).

Проведение негосударственной экспертизы проектной документации является правом организации, аккредитованной на осуществление такого вида работ. Допуск организаций к проведению негосударственной экспертизы осуществляет Минэкономразвития РФ, которое проверяет организации, планирующие выполнение работ по проведению негосударственной экспертизы и выдает разрешения на ведение такого вида деятельности.

Градостроительный кодекс Российской Федерации не ограничивает право автономных учреждений, уполномоченных на проведение государственной экспертизы, в качестве юридических лиц получить аккредитацию на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2008 г. N 1070 "О негосударственной экспертизе проектной документации и результатов инженерных изысканий" утверждены Положение о проведении негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - Положение N 1070) и Правила аккредитации организаций на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - Правила аккредитации).

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что юридическое лицо получает аккредитацию при условии соответствия минимально необходимым требованиям, установленным частью 2 статьи 50 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123.21 Гражданского кодекса Российской Федерации учреждением признается унитарная некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

Согласно пункту 2 указанной статьи учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием (государственное учреждение, муниципальное учреждение).

Пунктом 1 статьи 123.22 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственное или муниципальное учреждение может быть казенным, бюджетным или автономным учреждением.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 03 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" (далее - Закон об автономных учреждениях, Закон) автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами (в том числе при проведении мероприятий по работе с детьми и молодежью в указанных сферах).

Согласно части 1 статьи 4 Закона об автономных учреждениях основной деятельностью автономного учреждения признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых автономное учреждение создано.

Частью 7 статьи 4 Закона об автономных учреждениях предусмотрено, что автономное учреждение вправе также осуществлять иные виды деятельности лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых оно создано, и соответствующую этим целям, при условии, что такая деятельность указана в его учредительных документах (уставе).

При этом в силу частью 2.1 статьи 4 Закона автономное учреждение не вправе отказаться от выполнения государственного задания.

Исходя из данных положений федерального законодательства Правительством Московской области издано постановление от 26 февраля 2010 г. N 99/6 "О Государственном автономном учреждении г. Москвы "Московская государственная экспертиза" (далее - Постановление N 99/6), на основании которого создано учреждение - ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза"; которое является государственным учреждением, уполномоченным в том числе на проведение государственной экспертизы.

Согласно пункту 3 указанного постановления Министерство строительного комплекса Московской области осуществляет от имени Московской области полномочия учредителя ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза".

Пунктами 3.1.1 и 3.1.3 Устава ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" установлено, что целью деятельности учреждения являются: проведение государственной экспертизы проектной документации и государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, выполненных для строительства. Реконструкции, капитального ремонта объектов, расположенных на территории Московской области в соответствии с Градостроительным кодексом российской Федерации (пункт 3.1.1) и проведение негосударственной экспертизы проектной документации и негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий (пункт 3.1.3).

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку учреждение, осуществляя предусмотренные уставом виды деятельности, в том числе оказывая услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, не реализует законодательных, контрольно-ревизионных, исполнительно-распорядительных либо иных властных полномочий (функций) государственных органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

При этом судами установлено, что учреждение соответствует требованиям, позволяющим оказывать услуги по проведению негосударственной экспертизы и дважды прошло аккредитацию в Федеральной службе по аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (Свидетельство об аккредитации N РОСС RU.0001.610006 на срок с 03 августа 2012 г. по 03 августа 2017 г. и Свидетельство об аккредитации N RA.RU.611104 на срок с 02 августа 2017 г. по 02 августа 2022 г.).

Судами не установлено преимущественное положение учреждения на рынке негосударственной экспертизы, поскольку учреждение не является получателем бюджетных средств и ему не предоставляются денежные средства в форме дотаций, субсидий или субвенций из бюджетной системы Российской Федерации.

Единственным источником доходов учреждения являются доходы от осуществления предусмотренных уставом видов деятельности. Полученные доходы поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и используются им для достижения целей, ради которых оно создано. Закрепленная законом специальная правоспособность учреждения не препятствует возможности осуществления им приносящей доход деятельности, если это закреплено уставом.

Осуществление видов деятельности, предусмотренных уставом, не ставит учреждение в неравное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, оказывающим аналогичные услуги, т.е. не создает преимущественного положения перед иными хозяйствующими субъектами, действующими на рынке негосударственной экспертизы.

Судами также указано на то, что проведение государственной экспертизы осуществляется в отношении проектной документации, выполненной для строительства объектов, расположенных исключительно в пределах территории субъекта Российской Федерации - Московской области.

Негосударственная экспертиза проектной документации осуществляется в отношении объектов, которые находятся за пределами субъекта Российской Федерации - Московской области.

В представленных Министерством строительного комплекса Московской области письменных пояснениях подтвердило, что не делегирует учреждению какие-либо полномочия (функции) органа государственной власти в сфере градостроительной деятельности, поскольку проведение государственной или негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий не относится к полномочиям Министерством строительного комплекса Московской области.

Таким образом, на территории субъекта Российской Федерации (Московской области) учреждение не конкурирует с организациями, оказывающими услуги по проведению негосударственной экспертизы, а реализует свои права хозяйствующего субъекта в части оказания услуг по проведению негосударственной экспертизы за пределами Московской области.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для признания в действиях ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" нарушений части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с отсутствием у учреждения какого-либо преимущественного положения, а также признаков недобросовестной конкуренции на рынке негосударственной экспертизы.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2019 г. по делу N А40-18724/19-79-163 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко