Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2020 г. N Ф05-2525/20 по делу N А40-56713/2019

город Москва

19 марта 2020 г.

Дело N А40-56713/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Арбузов С.О., выписка от 26.01.2020;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 17.01.2020;

от третьего лица: Горбачев Ю.А., доверенность от 09.01.2020;

рассмотрев 12 марта 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "АКА-контроль"

на решение от 30 августа 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 27 ноября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-56713/19

по заявлению ООО "АКА-контроль"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "АКА-Скан",

УСТАНОВИЛ:

ООО "АКА-контроль" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения 30.11.18 по делу N 1-14-898/77-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "АКА-Скан".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 августа 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "АКА-контроль" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступило обращение заявителя о признании действий ООО "АКА-Скан" по имитированию акустического импедансного дефектоскопа ИД-91-М актом недобросовестной конкуренции, а равно о нарушении статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом выдано предупреждение о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в целях избежания создания ассоциации связи хозяйственной деятельности и товаров ООО "АКА-Скан" с хозяйственной деятельностью и товарами ООО "АКА-контроль".

После получения третьим лицом указанного предупреждения в адрес антимонопольного органа не поступало какой-либо информации о его исполнении.

В связи с бездействием ООО "АКА-Скан" относительно исполнения предупреждения антимонопольным органом во исполнение требований статьи 39.1 Закона о защите конкуренции приказом от 14.05.2018 N 106 возбуждено дело N 1-14-898/77-18.

В ходе рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не усмотрел оснований для установления в действиях ООО "АКА-Скан" факта нарушения требований статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, поскольку товары, производимые вышеназванными лицами, имеют существенные различия, исключающие смешение товаров для потребителей.

Кроме того, рынок реализации данного товара носит специфический характер посредством его закупки исключительно путем проведения торгов, в связи с чем вероятность смешения двух производителей сводится к нулю.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ООО "АКА-контроль" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа о прекращении производства по делу.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В силу положений статей 23, 39 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган наделен полномочиями по возбуждению, рассмотрению и принятию решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспоренный акт принят уполномоченным на то органом государственной власти.

Довод заявителя о том, что непосредственно у заинтересованного лица отсутствовали полномочия на вынесение оспариваемого решения, судами правомерно отклонен исходя из следующего.

Согласно части 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В соответствии с частью 4 статьи 39 Закона о защите конкуренции, правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в Московское УФАС России из ФАС России поступило заявление ООО "АКА-контроль" о нарушении ООО "АКА-Скан" положений статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, связанной с имитированием акустического импедансного дефектоскопа ИД-91-М.

Данные действия ФАС России совершены в соответствии с пунктом 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331), Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденном приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 (далее - Положение N 649/15), Правилами передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденными приказом ФАС России от 01.08.2007 N 244 (далее - Правила N 244).

Согласно пункту 4 Положения N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с пунктом 6.1.1 Положения N 649/15, такой орган осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно пункту 1.4.1 Правил N 244, передача антимонопольным органом заявлений, материалов, дел осуществляется по инициативе ФАС России (по инициативе территориального органа) и в таком случае последняя либо принимает к своему рассмотрению заявление, материалы, дело, либо поручает территориальному органу рассмотреть заявление, материалы, принятые к рассмотрению другим территориальным органом, и рассмотреть дело, возбужденное другим территориальным органом, а также может поручить рассмотреть заявления, материалы, поступившие в ФАС России, либо дело, возбужденное ФАС России, территориальному органу, на территории деятельности которого совершено нарушение антимонопольного законодательства.

Буквальное толкование приведенных норм Правил N 244 свидетельствует о возможности рассмотрения дела любым территориальным органом по решению ФАС России.

В данном случае полномочия на рассмотрение дела N 1-14-898/77 предоставлены Московскому УФАС России соответствующим решением ФАС России, оформленным письмом от 18.09.2017 N 18.09.2017, что в полной мере соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и Правилам N 244, поскольку, кроме прочего, заявление о нарушении антимонопольного законодательства содержало в себе доводы относительно неправомерных действий государственного заказчика, действующего на территории г. Москвы.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, суды правомерно заключили, что заинтересованное лицо приняло оспариваемое решение при наличии к тому соответствующих полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно исходили из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

При этом целью акта недобросовестной конкуренции в форме смешения является реализация своего товара под видом товара конкурента.

Исходя из буквального толкования названной нормы права, ее положения применимы к той ситуации, при которой потенциальный потребитель в процессе покупки продукта может перепутать его производителей.

В свою очередь, такая ситуация возможна только в случае, когда реализуемый товар можно приобрести в месте с широкой посещаемостью - магазин, интернет-сайты и тому подобные места реализации продукции. Или же такая ситуация может сложиться в случае, когда какой-либо товар востребован среди широкого круга заинтересованных в его приобретении лиц.

Таким образом, применение части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, исходя из диспозиции нормы, относимо, в первую очередь, к товарам широкого потребления и направлено на недопущение введения в заблуждения неопределенного круга потребителей, которое может повлиять на состояние конкуренции на товарном рынке.

На основании изложенного, суды обоснованно отметили, что для возникновения угрозы смешения товаров хозяйствующих субъектов, а равно признаков нарушения части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо наличие факта известности и востребованности товара среди неопределенного круга лиц, не являющихся профессиональными экспертами в сфере применения реализуемой продукции, чего в настоящем случае не усматривается.

Кроме того, как следует из фактических обстоятельств данного дела, рассматриваемый товар нельзя приобрести в месте широкого посещения, поскольку указанный товар возможно приобрести только через посредников или же путем проведения тендеров.

При этом вероятность смешения производителей в рамках применения части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции должна быть сопряжена с копированием или имитацией внешнего вида реализуемого товара, как первостепенным фактором выбора той или иной продукции.

Таким образом, для установления нарушения положений указанной статьи выбор товара, реализуемого субъектами-конкурентами, должен основываться преимущественно на наименовании товара, исходя из его упаковки или иных внешних отличительных особенностей.

В настоящем случае рассматриваемый товар подлежит применению на производстве, и определяющими факторами его покупки являются технические и функциональные свойства, а также сам производитель такого товара.

На основании изложенного, довод заявителя о необходимости применения к спорной ситуации положений части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции правомерно отклонен судами.

Исходя из буквального толкования статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, введение в заблуждение направлено на формирование у потребителя ложного впечатления об отдельных характеристиках товара с целью повлиять на его решение приобрести товар.

В настоящем случае целью обращения в антимонопольный орган послужил факт использования третьим лицом тождественного наименования дефектоскопа, что очевидным образом не соотносится с нормоположениями статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, поскольку не создает ложного впечатления о его отдельных характеристиках.

Таким образом, указанные доводы судами также правомерно отклонены как основанные на неверном толковании норм материального права.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, по заявлению общества антимонопольным органом возбуждено дело по признакам нарушения ООО "АКА-Скан" требований статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

В силу требований статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Согласно части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства:

1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей;

2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации;

3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости.

Однако, в данном случае, в ходе проверки представленных материалов факта нарушения ООО "АКА-Скан" положений вышеназванной статьи не установлено, поскольку факторы совпадения элементов продукта не свидетельствуют о совершении ООО "АКА-Скан" действий, являющих собой недобросовестную конкуренцию.

Для признания оспариваемых действий лица, в отношении которого подано заявление о нарушении антимонопольного законодательства, актом недобросовестной конкуренции, необходимо надлежащее установление факта наличия законодательно установленных признаков недобросовестной конкуренции.

При этом, как обоснованно отмечено судами решением Роспатента от 19.09.2017 на основании возражения ООО "АКА-Скан" предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 580421 признано недействительным.

Обозначение (наименование) "ИД-91-М" представляет собой общепринятое сокращенное наименование конкретного прибора, а именно: акустического импедансного дефектоскопа, используемого при производстве и эксплуатации, и в частности, авиакосмической техники, где число "91" - указание на 1991 год разработки данного прибора, а буква "М" означает "модернизированный".

Таким образом, обозначение "ИД-91-М" является сокращенным наименованием конкретного товара - акустического импедансного дефектоскопа, и не обладает различительной способностью, что подтверждается его использованием именно в указанном (специализированном) качестве различными лицами при введении в гражданский оборот.

При этом, судами установлено, что ООО "АКА-Скан" с 2011 года вводит в гражданский оборот акустические импедансные дефектоскопы с маркировкой и комплектующие к ним, что подтверждается рекламными материалами и каталогами продукции, письмами различных, находящихся в разных субъектах Российской Федерации организаций.

В связи с чем суды обоснованно признали вывод о придании наименованию продукции различительной способности именно посредством предпринимательской деятельности заявителя неподтвержденным.

Кроме того, ООО "АКА-контроль" не указало, каким образом внешний вид прибора ООО "АКА-Скан" может повлиять на состояние конкуренции на товарном рынке, создать преимущества в предпринимательской деятельности для ООО "АКА-Скан" и причинить убытки ООО "АКА-контроль", что является обязательными признаками квалификации акта недобросовестной конкуренции.

Отдельные элементы или цветовые решения приборов, предназначенных для обнаружения дефектов в композиционных материалах, не могут являться определяющим для выбора приобретателем продавца товара, не способствуют введению в заблуждение третьих лиц и не создают смешение на товарном рынке.

Совпадение первого слова товарных знаков участников процесса не свидетельствует о возможности введения потребителей в заблуждение относительно производителя товара.

Кроме того, сам по себе факт наличия зарегистрированных товарных знаков вышеназванных субъектов свидетельствует об их различительной способности, поскольку отсутствие таковой является безусловным препятствием для регистрации обозначения в качестве товарного знака субъекта предпринимательской деятельности.

Данный вывод подтверждается и решением Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2018 по делу N СИП-759/2017.

Более того, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2017 по делу N А40-254281/16, оставленном в силе постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.03.2018, действия заявителя по регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 580421 признаны злоупотреблением правом и актом недобросовестной конкуренции в целях устранения конкурирующих производителей.

Ссылки заявителя на письмо Российского общества по неразрушающему контролю и технической диагностике (РОНКТД) от 26.06.2018 N 20-Р/1408, обоснованно не приняты судами во внимание, поскольку в соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность актов государственных органов проверяется на соответствие их требованиям закона, а не писем.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что антимонопольный орган правомерно указал на отсутствие в действиях ООО "АКА-Скан" по введению в гражданский оборот акустического импедансного дефектоскопа "ИД-91-М" и иных товаров ("МТ-2007", "МТ-2007", "МФ-51НЦ", "МФ-510", "МФ-24ФМ"), нарушения положений главы 2.1 Закона о защите конкуренции, в том числе, статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, так и частей 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции и прекратил производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Суды обоснованно отметили, что выдача предупреждения ООО "АКА-Скан" также не свидетельствует о наличии в его действиях нарушения положений Закона о защите конкуренции, поскольку в силу статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта.

Непосредственно отсутствие или наличие факта совершения правонарушения устанавливаются антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, а наличие предупреждения не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, выводы о наличии или отсутствии фактического нарушения антимонопольного законодательства возможны лишь в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого устанавливается наличие или отсутствие конкретного нарушения на основании конкретных доказательств.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 августа 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2019 года по делу N А40-56713/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "АКА-контроль" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко