Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2020 г. N Ф05-706/20 по делу N А40-121532/2019

город Москва

23 марта 2020 г.

Дело N А40-121532/19-17-1059

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "Ростелеком": Феоктистовой Н.В. (дов. N 01/29/98/20 от 25.02.2020 г.), Вирясова А.Г. (дов. N 01/29/463-17 от 14.08.2017 г.), Голофтеева С.А., Тараданкиной А.А. (дов. N 01/29/529-19 от 03.12.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Савостиной Е.В. (дов. N ИА/205/20 от 10.01.2020 г.), Николаичевой И.В. (дов. N ИА/105935/19 от 03.12.2019 г.);

от третьего лица ПАО "МТС": не явились, извещены;

рассмотрев 17 марта 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г.,

по делу N А40-121532/19-17-1059

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания от 08 февраля 2019 г. по делу N 1-10-88/00-11-18,

третье лицо: публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы",

УСТАНОВИЛ: 08 февраля 2019 г. по результатам рассмотрения заявления публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ПАО "МТС", третье лицо) о наличии в действиях публичного акционерного общества "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", заявитель) признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в навязывании невыгодных условий договора в части ограничения возможности сдачи цифровых каналов связи в субаренду и создании дискриминационных условий доступа на рынки услуг связи путем необоснованного установления различных условий реализации услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", для ПАО "МТС", ПАО "ВымпелКом", ПАО "МегаФон", комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) было принято решение по делу N 1-10-88/00-11-18 о признании ПАО "Ростелеком" нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании дискриминационных условий доступа на рынке услуг связи путем необоснованного установления различных условий реализации услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", для ПАО "МТС" по сравнению с ПАО "ВымпелКом", ПАО "МегаФон".

На основании указанного решения ФАС России 08 февраля 2019 г. по делу N 1-10-88/00-11-18 выдано предписание, в соответствии с которым ПАО "Ростелеком" предписано

устранить нарушение антимонопольного законодательства, выразившегося в создании дискриминационных условий доступа на рынки услуг связи путем необоснованного установления различных условий реализации услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", для ПАО "МТС" по сравнению с ПАО "ВымпелКом", ПАО "МегаФон" (пункт 1 предписания);

устранить необоснованную разницу цен на услуги по предоставлению цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", применяемых для ПАО "МТС" по сравнению с ПАО "МегаФон", ПАО "ВымпелКом", в срок до 20 марта 2019 г. (пункт 2 предписания);

о выполнении предписания надлежит сообщить в ФАС России (с приложением подтверждающих документов) не позднее пяти рабочих дней со дня выполнения (пункт 3 предписания).

Считая свои права нарушенными, ПАО "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 08 февраля 2019 г. по делу N 1-10-88/00-11-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МТС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО "Ростелеком" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО "Ростелеком" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представитель ПАО "МТС" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий.

В силу пункта 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которой хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения и выданного на его основании предписания.

При этом судами установлено, что между ПАО "Ростелеком" и ПАО "МТС" заключены договоры об оказании услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи от 05 августа 2016 г. N 298-16-16 и N 299-16-16 (далее - договоры), предметом которых является предоставление в пользование цифрового канала связи на направлении Комсомольск-на-Амуре - Оха - Магадан пропускной способностью 10 Гб/с и цифровой канал связи на направлении Комсомольск-на-Амуре - Оха - Магадан пропускной способностью 10 Гб/с соответственно.

Пунктом 2.3. договоров установлено, что "услуга, указанная в пункте 2.1 настоящего договора, оказывается исполнителем в целях реализации заказчиком лицензионных условий в рамках предоставления своим абонентам - конечным пользователям возможности использования услуг местной, внутризоновой междугородной и международной телефонной связи, услуг подвижной связи, телематических услуг, услуг по передаче данных без права перепродажи услуг другим операторам связи".

Таким образом, ПАО "Ростелеком" предусмотрено условие договора, ограничивающее передачу в субаренду части ёмкости арендуемого канала иным операторам связи.

Согласно представленной между ПАО "МТС" и ПАО "Ростелеком" переписки, ПАО "МТС" письмами от 01 июня 2016 г. N 13/0621 и от 27 июля 2016 N 13/0776и просило об исключении пунктов 2.3. договоров, но в дальнейшем было вынуждено заключить договоры на условиях ПАО "Ростелеком" в связи с необходимостью скорейшей реализации проекта и отсутствием на рынке других поставщиков услуги.

Письмом от 28 июля 2016 г. N 01/05/14591-16 ПАО "Ростелеком" сообщило, что возражает против исключения пункта 2.3. договоров, указав на исполнение лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по предоставлению каналов связи, указанных в пункте 4 Раздела XIII Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 г. N 87, а именно: обеспечение предоставления пользователю возможности передачи сообщений электросвязи по каналам связи, образованным линиями передачи сети связи лицензиата.

Таким образом, ПАО "Ростелеком" отказало ПАО "МТС" в исключении пункта 2.3. договоров на основании того, что, по мнению ПАО "Ростелеком", предоставлять в пользование можно только собственные каналы связи оператора.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом были истребованы копии аналогичных договоров с ПАО "Ростелеком" у ПАО "ВымпелКом" и ПАО "МегаФон".

Согласно полученной информации от вышеуказанных компаний, стоимость услуги по предоставлению в пользование цифровых каналов связи на маршруте Комсомольск-на-Амуре - Оха - Петропавловск-Камчатский для ПАО "ВымпелКом" составляет 826 000 руб. в месяц, для ПАО "МТС" 7 080 000 руб.

Таким образом, цена для ПАО "МТС" на 857% выше цены на аналогичную услугу для ПАО "ВымпелКом".

Как следует из информации, размещенной на официальном сайте ПАО "Ростелеком" https://www.companv.rt.ru/proiects/FarEast_FOCL/, а также исходя из особенностей географического расположения каналов, маршрут канала Комсомольск-на-Амуре - Оха - Петропавловск-Камчатский для ПАО "МТС" физически совпадает с маршрутом канала Комсомольск-на-Амуре - г. Петропавловск-Камчатский для ПАО "ВымпелКом", то есть маршруты каналов операторов связи проходят через г. Оха.

Стоимость услуги по предоставлению в пользование цифрового канала связи на маршруте Комсомольск-на-Амуре - Оха - Магадан для ПАО "МТС" составляет 7 080 000 руб. в месяц, для ПАО "МегаФон" стоимость услуги с аналогичными характеристиками на маршруте Оха - Магадан составляет 944 000 рублей в месяц.

Следовательно, цена для ПАО "МТС" на 750% выше цены на аналогичную услугу для ПАО "МегаФон".

Согласно проведенному антимонопольным органом на основании приказа ФАС России от 24 апреля 2010 г. "О порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" анализа состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в аренду цифровых каналов связи на территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области в целях установления доминирующего положения ПАО "Ростелеком", и по результатам сравнения существенных свойств товара, ФАС России установлено отсутствие взаимозаменяемости услуги предоставления в аренду цифровых каналов связи по волоконно-оптическим линиям связи (ВОЛС) и услуги предоставления в аренду спутниковых каналов связи.

Сопоставимых рынков, схожих по составу продавцов и покупателей товара, и условиям обращения товара, не выявлено.

Экономические и административные барьеры входа на рынок услуг аренды цифровых каналов связи, организованных посредством волоконно-оптической линии связи на территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области являются существенными.

По результатам анализа рынка, учитывая высокие барьеры входа на рынок, рынок услуг предоставления в аренду цифровых каналов связи территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области отнесен к рынку с неразвитой конкуренцией.

Таким образом, с учётом того, что на территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области услуги по предоставлению в аренду цифровых каналов связи, организованных посредством волоконно-оптической линии, предоставляет ПАО "Ростелеком" с долей 100%, на основании части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции ПАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в аренду цифровых каналов связи на территории Камчатского края, Магаданской области и Сахалинской области.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ПАО "Ростелеком" по включению в договора условия, ограничивающего предоставление в субаренду части емкости предоставленного канала связи и установления различных цен на услуги по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка" содержат признаки нарушения пункта 3, пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Приняв во внимание, что ПАО "Ростелеком" является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим рассматриваемые услуги на анализируемом товарном рынке, суды согласились с выводами антимонопольного органа об установлении ПАО "Ростелеком" доминирующего положения на указанном рынке услуг, поскольку в результате действий заявителя, хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение по отношению друг к другу при обретении ими одной и той же услуги, и о нарушении заявителем пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судами также указано на отсутствие со стороны антимонопольного органа нарушений при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в аренду цифровых каналов связи на территории Камчатского края, Магаданской и Сахалинской областей проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России N 220 от 28 апреля 2010 г.

Отклоняя доводы ПАО "Ростелеком" о том, что при расчете доли затрат ПАО "Ростелеком" на организацию и эксплуатацию "дропа" в ежемесячном платеже ПАО "МТС" по одному договору комиссией использовалась сумма ежемесячного платежа ПАО "МТС" с учетом НДС, в то время как затраты ПАО "Ростелеком" представлены без учета НДС, суды указали на то, что комиссией антимонопольного органа был произведен расчет размера затрат на эксплуатацию оборудования для организации "дропа" в г. Оха в интересах ПАО "МТС", включая его амортизацию и проценты за пользование заемными средствами для приобретения оборудования, что составило 1 240 738 руб. в месяц без учета НДС или 21,37% ежемесячной стоимости услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи для ПАО "МТС" по одному договору без учета НДС.

Таким образом, размер ежемесячной платы за установленное в интересах ПАО "МТС" оборудование не обосновывает установленную для ПАО "МТС" цену и экономически не обосновывает разницу в стоимости услуг для ПАО "МТС" по сравнению с ценой на аналогичную услугу для ПАО "ВымпелКом" и для ПАО "МегаФон".

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе заявитель указывает на необоснованный отказ в приобщении к материалам дела и исследовании заключения специалистов, в котором содержатся выводы о том, что аналитический отчет ФАС содержит неустранимые пороки, то есть фактически не принял во внимание довод ПАО "Ростелеком" о составлении аналитического отчета ФАС с многочисленными нарушениями.

Приведенный довод не может служить основанием для отмены судебных актов, поскольку доказательству по делу - аналитическому отчету ФАС судами дана надлежащая оценка, указанное доказательство было предметом исследования судов.

Относительно довода кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции отказал в приобщении письменной позиции по делу как в форме письменных объяснений (статья 81 АПК РФ), так и в форме письменного текста выступления в нарушение статьи 8 АПК РФ, приобщив при этом поданный в судебном заседании отзыв ФАС России, суд кассационной инстанции отмечает, что судом апелляционной инстанции рассматривалась апелляционная жалоба ПАО "Ростелеком". Статья 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая находится в главе 7 "Доказательства и доказывание", предусматривает подачу объяснений лиц, участвующих в деле, к каковым письменные пояснения к своей апелляционной жалобе не относятся.

Что касается довода о том, что суды проигнорировали наличие существенного нарушения со стороны ФАС России в виде квалификации нарушения по пункту 8 части 1 статьи 10, а не по пункту 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то нарушением были признаны действия ПАО "Ростелеком", выразившиеся в необоснованном установлении различных условий реализации услуг по предоставлению в пользование цифровых каналов связи, организованных с использованием подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин - Магадан - Камчатка", для ПАО "МТС" по сравнению с ПАО "Вымпелком" и ПАО "Мегафон". Указанные действия обоснованно квалифицированы по пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Иные доводы кассационной жалобы указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. по делу N А40-121532/19-17-1059 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "Ростелеком" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева Е.Е.Шевченко