Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2020 г. N Ф05-2963/20 по делу N А41-58187/2019

город Москва

24 марта 2020 г.

Дело N А41-58187/19

Арбитражный суд Московского округа в составе: судьи Кузнецова В.В.,

рассмотрев в соответствии с частью 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон кассационную жалобу заинтересованного лица - ФАС России на решение от 19 сентября 2019 года Арбитражного суда Московской области, на постановление от 26 ноября 2019 года Десятого арбитражного апелляционного суда, принятые в порядке упрощенного производства по делу N А41-58187/19

по заявлению Фонда капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов

об оспаривании постановления

к ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

Фонд капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов (далее - Фонд) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к ФАС России (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 05.06.2019 N 04/04/7.32.4-37/2019, предусмотренном частью 10 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства в соответствии с главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19 сентября 2019 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В соответствии с частью 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена без вызова сторон.

Изучив материалы дела, проверив в пределах требований, предусмотренных статьями 286, 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии судебных актов, суд кассационной инстанции не находит жалобу подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основаниями для пересмотра в порядке кассационного производства указанных в части 1 настоящей статьи решений и постановлений являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 06.06.2018 на официальном сайте Фонда капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу www.615.fkr-mosreg.ru и электронной площадке, расположенной по адресу в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.rtstender.ru, Фондом размещено сообщение о проведении аукциона, согласно которому дата и время срока начала подачи заявок на участие в аукционе - 06.06.2018 в 22:00; дата и время окончания подачи заявок на участие в аукционе - 26.06.2018 в 11:00; дата завершения рассмотрения заявок на участие в аукционе - 29.06.2018; дата и время проведения аукциона - 02.07.2018 в 11:00.

Решением Комиссии ФАС России от 06.07.2018 N Т-13 2/18 (далее - решение) признана обоснованной жалоба ПАО "Карачаровский механический завод" на действия организатора торгов - Фонда при проведении электронного аукциона на оказание услуг по разработке проектно-сметной документации на ремонт (замену) лифтового оборудования в многоквартирных домах (РТС250В180001) (далее - аукцион), в части указания Фондом в документации об аукционе единственного банка для ведения денежных расчетов с заказчиком, субподрядчиками и иными поставщиками материалов и/или работ услуг по договору - АО "Газпромбанк".

Указанное, по мнению ФАС России, нарушает пункт 79 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" (далее - Положение N 615, Постановление N 615), и влечет сокращение числа участников аукциона.

30.04.2019 по факту выявления в действиях заявителя признаков состава административного правонарушения, уполномоченным должностным лицом административного органа, в присутствии представителя Фонда, действующего на основании доверенности, в отношении Фонда составлен протокол об административном правонарушении N 04/04/7.32.4-37/2019, предусмотренном частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ.

05.06.2019 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, уполномоченным должностным лицом административного органа, в присутствии представителя Фонда, действующего на основании доверенности, в отношении Фонда вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 04/04/7.32.4-37/2019, предусмотренном частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 20.000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 9 настоящей статьи и статьями 7.29 - 7.32 и 7.32.3 настоящего Кодекса.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в нарушении процедуры и порядка организации и проведения, обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор о проведении капитального ремонта) определен в Положении N 615.

Согласно пункту 79 Положения N 615, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Фондом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу www.615.fkr-mosreg.ru и электронной площадке, расположенной по адресу в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.rts-tender.ru, размещено сообщение о проведении аукциона на оказание услуг по разработке проектно-сметной документации на ремонт (замену) лифтового оборудования в многоквартирных домах (РТС250В180001).

В соответствии с пунктом 13.1 проекта типового договора N 2 о проведении капитального ремонта, размещенного в составе документации об аукционе, в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания настоящего договора генеральный подрядчик открывает расчетный счет в рублях Российской Федерации, работающий в режиме отдельного банковского счета, в банке АО "Газпромбанк", который выбран заказчиком на основании конкурсной процедуры. Если к моменту заключения договора такой счет уже открыт, открытие дополнительного расчетного счета в банке не требуется.

ПАО "Карачаровский механический завод" обратилось с жалобой в ФАС России на действия Фонда в части указания в документации об аукционе единственного банка для ведения денежных расчетов с заказчиком, субподрядчиками и иными поставщиками материалов и/или работ услуг по договору - АО "Газпромбанк", что является не обоснованным установлением требования к банковскому сопровождению договоров, заключаемых по итогам электронных аукционов.

Вместе с тем, исходя из буквального толкования пункта 13.1 указанного проекта договора, наличие указанного счета не являлось обязательным условием для участия в аукционе и не могло ограничить права ПАО "Карачаровский механический завод", либо иного лица на участие в аукционе.

Кроме того, указанный пункт проекта договора предполагает открытие счета в АО "Газпромбанк" в течение 5 дней после подписания договора.

При этом объективных доказательств невозможности открытия счета в банке в указанный срок ни ПАО "Карачаровский механический завод", ни административным органом не представлено.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Доказательств наличия препятствий в открытии расчетного счета в АО "Газпромбанк", антимонопольным органом не указано, как и включение данного условия в проект договора специально для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретному хозяйствующему субъекту.

Конкретных обоснований сокращения числа участников аукциона в решении антимонопольного органа не содержится.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Вместе с тем, ни Положение N 615, ни иной нормативный правовой акт Российской Федерации не содержит каких-либо ограничений в части включения в договор условий об открытии в кредитной организации счета при расчете с исполнителями работ/услуг.

При этом пункт 13.1 проекта типового договора о проведении капитального ремонта, размещенного в составе документации об аукционах, не является обременительным для исполнителей работ/услуг, не нарушает существенным образом баланс интересов сторон договора, не создают препятствий к осуществлению деятельности хозяйствующим субъектам и дискриминационных условиях для исполнителей работ/услуг.

Кроме того, документацией об аукционе не установлено требование к участникам при подаче заявки открыть счет в АО "Газпромбанк". Наличие открытого счета в конкретном банке не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в аукционе.

Таким образом, условие об открытии счета в АО "Газпромбанк", включенное в условие типового проекта договора не влияет на права участников аукциона, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Соответственно возможность участия в аукционе, доступ к аукциону, круг участников аукциона и возможность участника стать его победителем не поставлены в зависимость от того открыл ли участник расчетный счет в АО "Газпромбанк" или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников аукциона.

Кроме того, как обоснованно отметили суды, проект типового договора не устанавливает требований к участникам аукциона, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен. Данное обстоятельство исключает нарушение пункта 79 Положения N 615, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Таким образом, установление в проекте типового договора условия об открытии счета в конкретном банке является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, снижения его рисков и неблагоприятных последствий для него.

Кроме того, при рассмотрении административного дела ФАС России не учтено, что пункт 13.1 находится в разделе "Банковское сопровождение договора".

Применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в деловом обороте.

Так, пунктами 5 и 7 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20.09.2014 N 963, предусмотрено, что при проведении закупок по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и соответственно его выбор может осуществляется в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.

Условия сопровождаемого контракта, предусматривающего привлечение заказчиком банка в целях проведения мониторинга расчетов в рамках исполнения контракта, включают обязанность поставщика заключить с банком, определенным заказчиком, договор банковского сопровождения контракта и обязанность поставщика осуществлять расчеты, связанные с исполнением обязательств по сопровождаемому контракту на отдельном счете, открытом в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.

Запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок нормативные правовые акты не содержат.

При этом, как только сопровождаемый договор полностью исполнен победителем, последний имеет возможность перевести денежные средства со специального счета в АО "Газпромбанк" на счет в любом банке.

Необходимость включения данного пункта в проект договора вызвана тем, что в установленном порядке и в соответствии с Постановлением N 615 Фондом на основании конкурсных процедур АО "Газпромбанк" выбран для открытия банковского счета и с ним организатором аукциона заключен с договор.

Одной из функций Фонда является аккумулирование взносов на капитальный ремонт, уплачиваемых собственниками помещений в многоквартирных домах, в отношении которых фонды капитального ремонта формируются на счете регионального оператора, а также вести учет средств, поступивших на счет регионального оператора в виде взносов на капитальный ремонт, отдельно в отношении средств каждого собственника помещений в многоквартирном доме (часть 1 статьи 180, 183 Жилищного кодекса Российской Федерации, части 7, 8 статьи 18 Закона Московской области N 66/2013-ОЗ "Об организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Московской области").

Взносы на капитальный ремонт носят целевой характер и могут быть использованы только на оплату работ, предусмотренных статьей 166 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Система банковского сопровождения, реализуемая на основании перечисленных требований, предоставляет право кредитной организации и Фонду после заключения договоров подряда осуществлять постоянный контроль за расходными операциями подрядных организаций с целью повышения эффективности использования средств фонда капитального ремонта путем недопущения их направления на цели, не предусмотренные заключенным договорам подряда.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Поскольку, как было указано выше, требование о необходимости открытия банковских счетов в АО "Газпромбанке" распространялось только на победителей конкурентных процедур, и не являлось обязательным условием для участия в аукционах, оно не могло ограничить конкуренцию на стадии проведения торгов.

Таким образом, исключение из типового договора условия о банковском сопровождении в конкретном банке, в данном случае в АО "Газпромбанк", создаст препятствия по контролю за расходованием средств собственников и осуществлению функций регионального оператора по своевременному выполнению капитального ремонта.

В нарушение части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо не представило доказательства, подтверждающих наличие в деянии Фонда события и состава вмененного ему административного правонарушения.

В силу пункта 1 статьи 24.5 КоАП РФ, недоказанность наличия состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и влечет отмену постановления о назначении административного наказания в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного, судами правомерно не установлено нарушение пункта 79 Положения N 615 организатором торгов, что свидетельствует об отсутствии в деянии заявителя объективной стороны вменяемого правонарушения.

Доводы жалобы административного органа с учетом установленных судами фактических обстоятельств выводы судов не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных в статье 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции обращает внимание, что в соответствии с частью 3 статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановления арбитражных судов округов, которыми не были отменены судебные приказы, отменены или изменены судебные акты, принятые в порядке упрощенного производства, не подлежат обжалованию в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 19 сентября 2019 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2019 года по делу N А41-58187/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Судья

В.В. Кузнецов