Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2020 г. N Ф05-6337/20 по делу N А40-181815/2019

город Москва

10 июня 2020 г.

Дело N А40-181815/19-154-1533

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ": Короткова С.В. (дов. N 24 от 10.02.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ФКУ "Аппарат общественной палаты Российской Федерации": не явились, извещены;

рассмотрев 03 июня 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2020 г.

по делу N А40-181815/19-154-1533

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

о признании недействительным решения от 13 июня 2019 г. по делу N 077/10/19-3000/2019,

третье лицо: Федеральное казенное учреждение "Аппарат Общественной палаты Российской Федерации",

УСТАНОВИЛ: 13 июня 2019 г. по результатам рассмотрения обращения Федерального казенного учреждения "Аппарат Общественной палаты Российской Федерации" (далее - ФКУ "Аппарат общественной палаты Российской Федерации", заказчик, третье лицо) о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" (далее - ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ", победитель, общество, заявитель) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме на реализацию и проведение форума в Центральном федеральном округе (реестровый номер 0373100064919000002) (далее - конкурс) комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - комиссия) Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское ФАС России, антимонопольный орган) принято решение по делу N 077/10/19-3000/2019 о включении сведений об ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая свои права нарушенными, ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКУ "Аппарат общественной палаты Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности, а также на то, что общество не уклонялось от заключения контракта, а представленная заявителем банковская гарантия до заключения государственного контракта была направлена заказчику в виде проекта для согласования, замечаний относительно условий предлагаемой банковской гарантии заказчик не высказал.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители Московского УФАС России и ФКУ "Аппарат общественной палаты Российской Федерации" в заседании суда кассационной инстанции не явились.

От Московского УФАС России через систему подачи документов http://my.arbitr.ru поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 83.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

Согласно части 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе)

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения, поскольку заявителем не представлено надлежащего обеспечения исполнения контракта.

При этом судами установлено, что 30 января 2019 г. заказчиком - ФКУ "Аппарат Общественной палаты Российской Федерации" в Единой информационной системе (далее - ЕИС, электронная площадка) в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении конкурса.

В соответствии с итоговым протоколом проведения итогов конкурса от 04 марта 2019 г. N ППИ1 ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" было признано победителем конкурса.

06 марта 2019 г. заказчиком в ЕИС размещен проект государственного контракта для его подписания - ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ".

11 марта 2019 г. ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" направило в адрес заказчика протокол разногласий.

12 марта 2019 г. заказчик повторно разместил на электронной площадке проект государственного контракта.

14 марта 2019 г. обществом был подписан проект государственного контракта, а также представлена банковская гарантия от 13 марта 2019 г. N ГЭ-Ю-129241/ВБЦ/19 (далее - Банковская гарантия).

19 марта 2019 г. ФКУ "Аппарат Общественной палаты Российской Федерации" в ЕИС разместил протокол об отказе от заключения государственного контракта по причине несоответствия предоставленной Банковской гарантии требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе.

Так, разделом 4 пункта 30 Информационной карты открытого конкурса в электронной форме предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечивается предоставлением Банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе. Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать в том числе обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0.1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В пункте 13 Банковской гарантии содержится следующий пункт: Ответственность гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия.

Подпунктом 14 Банковской гарантии установлено, что в случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Таким образом, условие, указанное в пункте 13 Банковской гарантии, не соответствует требованию к Банковской гарантии, установленного разделом 4 пункта 30 Информационной карты открытого конкурса в электронной форме и Закону о контрактной системе, поскольку содержит ограничения размера неустойки.

По результатам рассмотрения обращения заказчика Московским УФАС России было принято решение о включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку установленное в пункте 13 Банковской гарантии требование ограничивает ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, что не соответствует требованиям конкурсной документации, поскольку фактически лишает заказчика права на получение неустойки, в случае если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит суммы, на которую выдана Банковская гарантия.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о наличии оснований для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Отклоняя доводы общества об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, суды указали на то, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям, как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Ссылки ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" на отсутствие намерений уклонится от заключения контракта также были отклонены судами, поскольку заявитель, подавая заявку на участие в конкурсе, согласился со всеми условиями документации о проведении конкурса и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям документации о проведении конкурса.

Кроме того, обществом не было представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2020 г. по делу N А40-181815/19-154-1533 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЭКСПОГРАНДСОЮЗ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева В.В.Кузнецов