Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2020 г. N Ф05-7041/20 по делу N А40-241291/2019

город Москва

11 июня 2020 г.

Дело N А40-241291/19

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 04 июня 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ПАО "МегаФон"

на решение от 13 ноября 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 30 января 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-241291/19

по заявлению Енисейского управления Роскомнадзора

о привлечении к административной ответственности

к ПАО "МегаФон",

УСТАНОВИЛ:

Енисейское управление Роскомнадзора (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ПАО "МегаФон" (далее - общество, оператор связи) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2019 года заявленные требования удовлетворены, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30.000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "МегаФон" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований и прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Енисейское управление Роскомнадзора поступило обращение Лисуновой В.А. от 05.08.2019 вх. N 04-25-1427/24 о незаконном списании ПАО "МегаФон" денежных средств с абонентского счета за подключение дополнительных услуг без ее участия и согласия.

Из обращения Лисуновой В.А. следует, что в период с 14.05.2019 по 18.06.2019 за оказанные дополнительные платные услуги, подключенные оператором связи без ее участия и согласия, обществом списаны с лицевого счета по абонентскому номеру + 7929333**** денежные средства, в размере 735 руб. Стоимость услуги составляет 35 руб./сутки. Со слов Лисуновой В.А. никаких дополнительных услуг самостоятельно она не подключала, услугами не пользовалась и согласия на предоставление этих услуг не давала. Информацию об оказываемых дополнительных услугах Лисунова В.А. получила из анализа детализации предоставленных услуг (детализации счета).

По информации представленной оператором связи, Лисунова В.А. является абонентом ПАО "МегаФон" по абонентскому номеру + 7929333**** в рамках заключенного с ней абонентского договора от 06.03.2015 N 21194696.

По данным общества в период с 14.05.2019 по 18.06.2019 на абонентском номере + 7929333**** зафиксирована подписка дополнительных платных услуг "Подписка" на сервис antvirus.ru, предоставляемая контент-провайдером ООО "Информпартнер" по короткому номеру "3410". Подключение ПАО "МегаФон" платных дополнительных услуг - "Подписка" на сервис antvirus.ru, предоставляемых контент-провайдером ООО "Информпартнер", произведено Лисуновой В.А., либо фактическим пользователем SIM-картой с телефонным номером +7929333**** 13.05.2019 в 21:31 посредством мобильного клика (или WAP-клика), через "Интернет"-ресурс: http://antvirus.ru, путем нажатия на "Интернет"-ресурсе кнопки "смотреть".

О подключении дополнительной платной услуги (платного контента) абонент уведомлен 13.05.2019 21:31 контент-провайдером ООО "Информпартнер" SMS-сообщением с короткого сервисного номера "3410", информирующего абонента о факте подключения услуги "Подписка" на сервис antvirus.ru. Также Лисуновой В.А. 13.05.2019 в 21:31 с короткого номера "5151" направлено SMS-сообщение, подтверждающее подписку.

Указанные услуги отключены 19.06.2019. Списание денежных средств за дополнительную услугу с лицевого счета абонента согласно представленной Лисуновой В.А. детализации счета осуществлялось - 35 руб. в день с момента оформления подписки 13.05.2019 до момента отказа от услуги 19.06.2019.

Однако согласие абонента на подключение платных услуг, может быть выражено только посредством совершения им активных конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства на номер доступа оператора, или совершение иных действий, связанных с оказанием услуг телефонной связи, влекущие за собой изменение состава оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора и которые оператор связи обязан фиксировать сертифицированным оборудованием автоматизированной системой расчетов (АСР) оператора (подпункты "в", "г" пунктов 27, 28 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила N 1342)).

Между тем, в детализации счета за спорный период, то есть в период до подключения дополнительных услуг 13.05.2019 до 21:31 отсутствует информация об активных действиях абонента, то есть направление абонентом SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, осуществление голосового вызова с абонентского устройства на номер доступа оператора или совершение им иных действий, которые должны быть зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

Согласно пункту 8 статьи 68 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных частью 5 статьи 44 данного Закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В результате рассмотрения поступившего в Управление обращения Лисуновой В.А. (от 05.08.2019 вх. N 04-25-1427/24) о подключении платных дополнительных услуг без ее согласия и незаконном списании ПАО "МегаФон" денежных средств с лицевого счета по абонентскому номеру + 7929333**** за подключение платных дополнительных услуг без ее участия и согласия установлено, что оператором связи длительное время услуги подвижной радиотелефонной связи оказывались с нарушением Правил N 1342, а предпринимательская деятельность осуществлялась с несоблюдением лицензионных требований предусмотренных лицензиями от 21.05.2017 N 170607, от 03.07.2015 N 171607 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, что является нарушением:

- абзаца 1 пункта 1 статьи 46, пункта 5 статьи 44 Закона о связи;

- пункта 5 лицензионных требований, предусмотренных лицензией от 21.05.2017 N 170607;

- пункта 5 лицензионных требований, предусмотренных лицензией от 03.07.2015 N 171607;

- пункта 7, подпункта "а" пункта 24 Правил N 1342;

- пункта 5 раздела XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (далее - Перечень N 87).

В связи с вышеизложенным и на основании части 3 статьи 28.3 КоАП РФ, должностным лицом Енисейского управления Роскомнадзора, в отношении общества 11.08.2016 составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией) в отсутствии законного представителя юридического лица, уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении (телеграмма от 08.08.2016 N 2314-02/49 вручена 08.08.2016).

Считая общество виновным в совершении административного правонарушения, Управление обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ПАО "МегаФон" к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Привлекая общество к административной ответственности, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Полномочия должностного лица административного органа на составление протокола об административном правонарушении установлены частями 3, 4 статьи 28.3 КоАП РФ, приказом Минкомсвязи России от 04.05.2010 N 70 "Об утверждении Перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" (далее - Приказ N 70).

Судами установлено, что срок привлечения ПАО "МегаФон" к административной ответственности (статья 4.5 КоАП РФ) на момент принятия решения суда не истек.

Суды, исследовав материалы дела, не установили нарушений процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении, установленных КоАП РФ, которые могут являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), согласно разъяснениям пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10).

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 46 Закона о связи, оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 Закона о связи, Правилами N 1342 регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, в том числе, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Судами установлено, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг связи. Для осуществления указанной деятельности ПАО "МегаФон" имеет лицензии от 21.05.2017 N 170607, от 03.07.2015 N 171607 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи. Согласно пункту 5 лицензионных требований лицензий N 170607 и N 171607 лицензиат (ПАО "МегаФон") обязан оказывать услуги связи в соответствии с Правилами N 1342. Предоставление услуг в соответствии с лицензиями N 170607 и N 171607 регулируется Правилами N 1342.

Подпунктом "а" пункта 24 Правил N 1342, также установлена обязанность оператора связи оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно пункту 7 Правил N 1342, оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Пунктом 27 Правил N 1342 установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил N 1342 (пункт 28 Правил N 1342).

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи, контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Пунктом 5 статьи 44 Закона о связи установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, и до получения согласия абонента на оказание ему указанных контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил N 1342.

Исходя из вышеизложенного, суды правомерно заключили, что общество осуществляет деятельность в области связи с нарушением абзаца 1 пункта 1 статьи 46, пункта 5 статьи 44 Закона о связи, пункта 5 лицензионных требований, предусмотренных лицензией от 21.05.2017 N 170607, пункта 5 лицензионных требований, предусмотренных лицензией от 03.07.2015 N 171607, пункта 7 и подпункта "а" пункта 24 Правил N 1342, пункта 5 раздела XI Перечня N 87.

Судами установлено, что согласие абонента на подключение платных услуг, может быть выражено только посредством совершения им активных конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства на номер доступа оператора, или совершение иных действий, связанных с оказанием услуг телефонной связи, влекущие за собой изменение состава оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора и которые оператор связи обязан фиксировать сертифицированным оборудованием автоматизированной системой расчетов (АСР) оператора (подпункты "в", "г" пунктов 27, 28 Правил N 1342).

Между тем, детализация счета за спорный период, то есть в период до подключения дополнительных услуг 13.05.2019 до 21:31 не содержит информации об активных действиях абонента, то есть направление абонентом SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, осуществление голосового вызова с абонентского устройства на номер доступа оператора или совершение им иных действий, которые должны быть зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

В детализации счета по абонентскому номеру + 7929333**** зафиксировано получение абонентом только входящих SMS-сообщений с короткого номера "5151" при подключении услуги "Подписка" на сервис antvirus.ru.

Совершение абонентом активных действий, подтверждающих его согласие на получение услуги "Подписка" на сервис antvirus.ru в детализации счета отсутствует.

Судами установлено, что общество не представило доказательства, достоверно подтверждающие волеизлияние абонента на подключение подписок, а именно: доказательства осуществления каких-либо активных действий - направление абонентом SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, ответа на входящие интерактивное сообщение по технологии Flash-SMS либо голосового вызова на номер доступа оператора.

Факт, совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, подтверждается материалами дела: протоколом об административном правонарушении, иными материалами дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ПАО "МегаФон" события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, обществом не были приняты все возможные и достаточные меры для соблюдения правил и норм действующего законодательства, что свидетельствует о наличии вины в действиях общества.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях ПАО "МегаФон" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

С учетом требований части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, административное наказание назначено судом в установленном размере санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся признается административное правонарушение (действие или бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Поскольку в настоящем случае, объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет не нарушение той или иной обязанности, установленной нормативным актом, а осуществление лицензируемой деятельности с нарушением лицензионных условий, то оно является длящимися правонарушением.

В этой связи срок давности привлечения к административной ответственности за данное правонарушение подлежал исчислению с момента выявления факта осуществления лицензируемой деятельности с нарушением требований законодательства.

Услуги связи с нарушением пункта 24 Правил N 1342 (оказание услуг связи с нарушением законодательства) оказывались в период с 13.05.2019 (дата необоснованного подключения платных услуг) по 19.06.2019 (дата, когда услуги были отключены), то есть осуществление ПАО "МегаФон" предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией, является непрерывным и продолжаемым во времени.

Учитывая, что факт совершения правонарушения выявлен заявителем 23.08.2019, то есть в день получения от общества ответа в адрес Енисейского управления Роскомнадзора, суды обоснованно исходили из того, что на момент принятия решения суда - 13.11.2019 предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок не пропущен.

Таким образом, выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2020 года по делу N А40-241291/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "МегаФон" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко