Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2020 г. N Ф05-7333/20 по делу N А40-109498/2019

город Москва

17 июня 2020 г.

Дело N А40-109498/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Плахова М.А., доверенность от 30.04.2019;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 10 июня 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "ГАУСС"

на решение от 23 октября 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 03 февраля 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-109498/19

по заявлению ООО "ГАУСС"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ГБОУ Школа "Свиблово",

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГАУСС" (далее - общество, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 24.01.2019 делу N 2-19-499/77-19 (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГБОУ Школа "Свиблово" (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ГАУСС" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Московское УФАС России поступило обращение ГБОУ "Школа "Свиблово" о включении сведений об ООО "ГАУСС" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр) в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на оказание услуг по уборке внутренних помещений заказчика (реестровый номер 0873500000818004197) (далее - аукцион).

Решением антимонопольного органа от 24.01.2019 по делу N 2-19-499/77-19 установлен факт уклонения заявителя от заключения государственного контракта, и сведения в отношении общества включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 25.10.2018 на официальном сайте Российской Федерации Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru заказчиком ГБОУ Школа "Свиблово" объявлен электронный аукцион на оказание услуг по уборке внутренних помещений ГБОУ Школа "Свиблово" (реестровый N 0873500000818004197), начальная (максимальная) цена контракта составляет 2.044.880,56 руб., размер обеспечения исполнения контракта составляет 102.244,03 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона (от 08.11.2018 N 0873500000818004197-3, общество признано победителем аукциона.

12.11.2018 заказчик направил проект контракта победителю.

16.11.2018 победителем размещен протокол разногласий о необходимости внести изменения в проект государственного контракта в части исключения НДС.

18.11.2018 общество разместило проект контракта на электронной площадке, подписанный со своей стороны. В качестве обеспечения исполнения контракта обществом представлена банковская гарантия от 14.11.2018 N ЕТ4418-И/137409 (далее - банковская гарантия) на сумму 102.244,03 руб., выданная АО КБ "Интерпромбанк".

21.11.2018 заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта N 0873500000818004197-8, согласно которому заказчиком отказано в заключении государственного контракта, ввиду того, что представленная банковская гарантия не соответствует требованиям аукционной документации, а именно: в банковской гарантии, представленной исполнителем, не предусмотрено требование уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей по контракту.

21.11.2018 протокол об уклонении победителя от заключения контракта N 0873500000818004197-8 размещен заказчиком в Единой информационной системе.

Оценив представленные доказательства, выслушав явившегося на заседание Комиссии антимонопольного органа представителя заказчика, Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о необходимости включения сведений об ООО "ГАУСС" в реестр недобросовестных поставщиков, с чем правомерно согласились суды первой и апелляционной инстанций в силу следующего.

В нарушение части 6 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ общество в установленные сроки не разместило на электронной площадке документ и (или) информацию, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Суды отметили, что как пояснил представитель заказчика на заседании Комиссии антимонопольного органа, победителем для согласования был направлен проект банковской гарантии, на что 19.11.2018 заказчиком дан ответ и указаны замечания, в том числе и то, что в представленном проекте банковской гарантии не предусмотрено требование уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей по контракту.

Судами установлено, что общество было заранее уведомлено о несоответствии представленной банковской гарантии требованиям аукционной документации, а, следовательно, заранее знало, что государственный контракт не будет заключен.

Более того, как установлено на заседании Комиссии антимонопольного органа, обществом не предпринимались попытки замены обеспечения исполнения контракта.

Комиссия антимонопольного органа установила, что общество не выполнило установленных частью 6 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ требований и не предприняло зависящих от него мер по их соблюдению. Объективные обстоятельства, подтверждающие невозможность исполнения требований, установленных Федеральным законом N 44-ФЗ, при рассмотрении дела не установлены.

Таким образом, как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, условие об уплате банком-гарантом бенефициару именно всей суммы по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, обеспеченных гарантией, в представленном заявителем обеспечении отсутствовало.

Приведенные заявителем ссылки на положения пункта 2 спорной банковской гарантии об обратном не свидетельствуют, поскольку соответствующего условия не содержат; условия пункта 2 расцениваются как общие условия выплаты, однако порядок выплаты и размер суммы выплаты указаны в пункте 3 гарантии и содержат противоречащие пункту 25.2 информационной карты условия. Эти положения не свидетельствуют о наличии у заказчика возможности получить выплату сразу всей суммы по банковской гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, вопреки утверждению заявителя об обратном.

При этом согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые наличествуют в указанной гарантии, а не презюмировать их наличие методом от обратного: ввиду отсутствия в банковской гарантии соответствующего запрета настаивать на возможности предъявления не указанных в этой гарантии требований.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствовала требованиям аукционной документации, но и ухудшала положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантии лишали учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик мог требовать ко взысканию по указанной гарантии.

В настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

Поскольку положения закупочной документации в настоящем случае заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

В силу части 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со статьей 45 Федерального закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

Поскольку банковская гарантия общества не отвечала обязательным требованиям заказчика и ухудшала его положение, ГБОУ Школа "Свиблово" правомерно расценило представление ненадлежащего обеспечения в качестве его отсутствия как такового и отказалось от заключения контракта.

Действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не противоречили, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания ГБОУ Школа "Свиблово" нарушившим требования указанного законодательства и к понуждению его принять ненадлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

Как указано в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая действия общества, суды установили, что 19.11.2018 заказчик проинформировал заявителя о несоответствии представленного обеспечения (чего мог не делать), однако общество не посчитало необходимым представить надлежащее обеспечение.

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Суды установили, что в настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта, приведшая к невозможности заключения с ним контракта, поскольку общество фактически не совершило действий, необходимых для его подписания в установленный срок с представлением обеспечения.

В тоже время суды обоснованно отметили, что в контексте пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность, а потому, подав заявку на участие в аукционе, общество взяло на себя все риски, связанные с уклонением от заключения государственного контракта.

Доводам общества суды первой и апелляционной инстанций дали надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу заявленных требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиции их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Судами установлено, что срок для обращения в суд, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не пропущен.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2020 года по делу N А40-109498/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ГАУСС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко