Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2020 г. N Ф05-3201/20 по делу N А40-2009/2019

г. Москва

23 июня 2020 г.

Дело N А40-2009/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Колмаковой Н.Н., Тутубалина Л.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Аверичев Н.В., дов. от 09.09.2019

от ответчика: не явился, уведомлен

от третьих лиц:

от АО "Моспроект-3" - не явился, уведомлен

от АО ХК "ГВСУ "Центр" - не явился, уведомлен

рассмотрев 16 июня 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

ЗАО "534 УНР"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2019 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 03 декабря 2019 года,

принятые по иску ООО "Спектр-Плюс"

к ЗАО "534 УНР"

о взыскании задолженности,

по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения, процентов,

третьи лица: АО "Моспроект-3", АО ХК "ГВСУ "Центр",

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ООО "Спектр-Плюс" к ЗАО "534 УНР" о взыскании 17 251 464 руб. 51 коп. задолженности по договору N 56-СП-2017 от 26.07.2017.

В суде первой инстанции было заявлено встречное исковое заявление о взыскании 7 524 649 руб. 37 коп. неосновательного обогащения, 162 913 руб. 82 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 56-СП-2017 от 26.07.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2019, первоначальные исковые требования удовлетворены. Встречное исковое заявление оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ЗАО "534 УНР" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Ответчик и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав представителя истца, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело направлению в арбитражный суд первой инстанции на новое рассмотрение в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 26.07.2017 между истцом и ответчиком заключен договор N 56-СП-2017, в соответствии с которым истец по первоначальному иску обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В обоснование первоначального искового заявления истец указал, что выполнил работы по договору в полном объеме на сумму 87 881 730,57 руб. Уведомление о приемке работ и акты сдачи-приемки выполненных работ направлялись ответчику неоднократно. Изначально указанные акты были направлены 06.04.2018. Ответа на указанное уведомление, а равно как и указания на причины неподписания актов, Истец не получил.

Акты сдачи-приемки выполненных работ, принятых в одностороннем порядке, были направлены ответчику письмом N 43 от 08.10.2018.

В ответ на указанное письмо Ответчик прислал письмо N 3056-18 от 17.10.2018, в соответствии с которым не соглашался с представленными актами, указывая на наличие оснований для отказа от принятия работ. С учетом выплаченного аванса, а также стоимости услуг генподряда сумма задолженности составила 17 251 464,51 руб.

Встречный иск заявлен о взыскании неотработанного аванса в сумме 7 524 649,37 руб., мотивированный тем, что перечисленный аванс в полном объеме не отработан.

Удовлетворяя первоначальный иск, и отказывая в удовлетворении встречного иска, суды исходили из следующего.

Суд первой инстанции назначил проведение по делу судебной экспертизы.

Согласно заключению эксперта стоимость выполненных ООО "Спектр-Плюс" работ составляет 87 881 730 руб. 57 коп. При этом эксперт пришел к выводу о том, что истцом по первоначальному иску фактически выполнены работ не предусмотренные договором, но предусмотренные в проекте по устройству вертикальной обмазочной и оклеенной, рулонной гидроизоляции по стенам цокольного этажа. Не выполнение этих работ нарушает требования действующих нормальных документов и могли инициировать снижение общей жесткости и устойчивости здания, обеспечивающих его нормативное техническое состояние.

Ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертизы, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов, суд признал указанное заключение экспертов надлежащим доказательством.

Судами указано, что доказательств фактического неисполнения спорных работ, либо их выполнение иными лицами заказчиком в материалы дела не представлено, фактическое выполнение спорных работ подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств, в том числе выводами проведенной по делу судебной экспертизы.

Ответчиком по факту были приняты все работы и исполнительная документация, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ. Согласно пунктам 3-5 указанных актов освидетельствованы скрытые работы, которые оказывают влияние на безопасность конструкций. Кроме того, предъявлены документы, подтверждающие соответствие работ, предъявляемым к ним требованиям (исполнительные схемы, съемки, исполнительные чертежи, результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля, протокол результатов испытаний монолитных железобетонных конструкций по определению прочности бетона и ряд другой документации). Реестры передачи исполнительной документации и сама документация также передавались Ответчику.

Суды пришли к выводу о том, что истцом по первоначальному иску были предъявлены ответчику необходимые комплекты исполнительной документации, возражений по составу исполнительной документации не поступало. Работы и исполнительная документация были приняты в полном объеме и без замечаний, что подтверждается подписанием документации начальником СМУ-5 ЗАО "534 УНР" Никулиным М.С. (приказ N 92 от 22.03.2017). Каких-либо замечаний по исполнительной документации не поступало.

Иных доводов в обоснование отказа от приемки выполненных работ Ответчиком представлено не было. Ответчиком не было представлено также доводов относительно несоответствия объемов и стоимости выполненных работ условиям Договора, в связи с чем работы подлежат оплате в полном объеме.

Руководствуясь положениями статей 309, 310, 702, 711, 726, 753 ГК РФ, суды пришли к выводу об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска. Суды исходили из того, что доказательств оплаты задолженности в размере 17 251 464,51 руб. заказчиком не представлено. Оснований для удовлетворения встречного иска и взыскания неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами суды не усмотрели, с учетом доказанности факта выполнения работ в полном объеме.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с вышеуказанными выводами судов в связи со следующим.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Факт выполнения дополнительных работ и их приемка не имеет значения без согласования с заказчиком увеличения цены.

В соответствии с пунктом 2.1 спорного Договора N 56-СП-2017 от 26.07.2017, стоимость работ определяется на основании сметы (Приложение N 2 к Договору) и составляет 76 048 500 руб. и может изменяться сторонами путем подписания дополнительного соглашения к договору. При этом установленные в приложении N 2 к договору единичные расценки на виды работ субподрядчика являются твердыми в течение срока действия настоящего договора.

Согласно платежным поручениям, ЗАО "534 УНР" произвело оплату на сумму 62 863 398,60 платежными поручениями N 10939 от 20.09.2017 на сумму 3 000 343,17 руб.; N 11082 от 22.09.2017 на сумму 30 200 000 руб.; от 26.09.2017 на сумму 6 713 417 руб.; N 11476 от 19.10.2017 на сумму 5 967 878,54 руб.; N 12052 от 21.11.2017 на сумму 4 738 226,3 руб., N 12051 от 21.11.2017 на сумму 4 243 518,68 руб.; N 12209 от 27.11.2017 на сумму 8 000 014,91 руб.

Согласно п. 3.2.15. Договора, Субподрядчик обязан возмещать Подрядчику на основании двухстороннего Акта фактические затраты Подрядчика по обеспечению Субподрядчика электроэнергией, теплоэнергией, водой по показаниям счетчика и по тарифам организаций-поставщиков энергоресурсов, а также затраты Подрядчика по обеспечению Субподрядчика башенным краном по согласованным Сторонами расценкам.

За весь период выполнения работ сумма для возмещения обеспечения вышеуказанных услуг составила 4 814 721,25 руб., о чем свидетельствуют первичные документы, подписанные сторонам без разногласий.

Пунктом 5.12. договора предусмотрено гарантийное удержание в размере 2% от стоимости работ, согласно пункту 7.2. Договора, Гарантийный срок выполнения работ, составляет 36 (тридцать шесть) месяцев и устанавливается с момента подписания сторонами Акта сдачи приемки выполненных работ.

Таким образом, сумма гарантийного удержания составляет 1 520 970 руб.

Суды, удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречного иска, не учли условия договора о компенсации подрядчику расходов на энергоресурсы, а также о гарантийном удержании. С учетом взысканной судом первой инстанции суммы превышена твердая цена договора, без учета положений пункта 5 статьи 709 и пункта 4 статьи 743 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения не могут быть устранены судом кассационной инстанции, а для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств.

При новом рассмотрении дела суду следует проверить все доводы сторон, дать оценку условиям договора, учесть положения пункта 5 статьи 709 ГК РФ (абзац второй), установить обстоятельства, исходя из которых, принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 декабря 2019 года по делу N А40-2009/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Н.Н. Колмакова Л.А. Тутубалина