Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 июля 2020 г. N Ф05-8989/20 по делу N А40-179077/2019

город Москва

07 июля 2020 г.

Дело N А40-179077/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Романов Р.Р., доверенность от 12.11.2019;

от заинтересованного лица: Михалева Н.А., доверенность от 16.03.2020;

от третьего лица: Кухаренко Д.Я., доверенность от 04.12.2019;

рассмотрев 30 июня 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ООО "Капитал строй" на решение от 04 декабря 2019 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 27 февраля 2020 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-179077/19

по заявлению ООО "Капитал строй"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ГКУ г. Москвы ДКР,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Капитал строй" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 08.04.2019 по делу N 077/10/19-885/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГКУ г. Москвы ДКР (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Капитал строй" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 20.11.2018 ГКУ г. Москвы ДКР на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ai размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг в 2019-2020 годах по эксплуатационному и техническому обслуживанию помещений ГКУ г. Москвы ДКР (реестровый N 0373200124518000235) (далее - аукцион).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 15.01.2019 ООО "Капитал строй" признано победителем аукциона.

31.01.2019 заказчик разместил в ЕИС протокол об отказе от заключения контракта, согласно которому представленная победителем аукциона банковская гарантия не соответствует условиям аукционной документации.

Впоследствии заказчик направил в антимонопольный орган сведения об ООО "Капитал строй" для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

На основании рассмотрения вышеуказанных сведений 08.04.2019 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 077/10/19-885/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведения, представленные ГКУ г. Москвы ДКР в отношении ООО "Капитал строй" (115114, г. Москва, Дербеневская набережная, д. 7, стр. 2, этаж 3, стр. 2, этаж 3, пом. I, комн. 35; ИНН: 7725415206), генеральный директор / учредитель (Трунова Е.В.), в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Заявитель с вынесенным антимонопольным органом решением не согласился и обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что отказ заказчика в заключении контракта с обществом является законным, так как банковская гарантия не соответствовала Закону о контрактной системе и требованиям закупочной документации.

Частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331), таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, заявитель признан победителем электронного конкурса на основании протокола от 15.01.2019.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Судами установлено, что заказчик 17.01.2019 направил обществу проект государственного контракта.

Впоследствии заявителем 22.01.2019 в регламентированный срок в адрес заказчика направлен протокол разногласий.

23.01.2019 заказчик повторно направил проект контракта с учетом протокола разногласий.

28.01.2019 победителем подписан государственный контракт, а также в качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 23.01.2019 N 40632, выданная КБ "Модульбанк" (АО).

Вместе с тем, протоколом от 31.01.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта.

Заказчик мотивировал свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательства по контракту, обеспеченных гарантией, а также в части срока прекращения действия гарантии (пункт 25.2 аукционной документации).

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя правомерно отклонены судами как необоснованные.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного закона.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части 6 указанной статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями указанного закона.

Пункт 25.2 информационной карты документации содержит истребование к банковской гарантии, в том числе к наличию в банковской гарантии указания на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: "обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией".

Судами установлено, что указанный пункт отсутствовал в банковской гарантии победителя.

Между тем, согласно положениям представленной банковской гарантии от 23.01.2019 N 40632, выданной КБ "Модульбанк" (АО), гарант обязуется уплатить бенефициару (заказчику) денежную сумму в размере, не превышающем 200.706,37 руб.

Из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана данная гарантия.

Оценивая положения указанного пункта банковской гарантии, судами первой и апелляционной инстанций обоснованно отмечено, что такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка гаранта, не отвечающею (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную пунктом 2 гарантии, в случае, если за неисполнение заявителем обязательств по государственному контракту банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Подав заявку на участие в государственной закупке, заявитель вступает в особую сферу правоотношений, в том числе и связанную с особыми правилами обеспечения исполнения обязательств.

В тоже время, положениями Закона о контрактной системе установлены специальные требования к банковским гарантиям, используемым в целях защиты заказчиков от недобросовестных контрагентов. Такие требования в рассматриваемых отношениях являются императивными и не подлежат изменению в одностороннем порядке, что не могло быть не известно заявителю.

Кроме того, основанием для непринятия обеспечения исполнения контракта послужило также несоответствие банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией.

Также, антимонопольным органом установлено, что согласно положениям, представленной заявителем банковской гарантии от 23.01.2019 N 40632, выданной КБ "Модульбанк" (АО), одновременно с требованием бенефициара об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения обществом обязательств гаранту направляется в том числе расчет суммы, включаемый в требование по банковским гарантиям.

При этом согласно пункту 3.2 гарантии обстоятельствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают обязательства перед бенефициаром, в том числе обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом.

Вышеуказанное положение банковской гарантии свидетельствует о необходимости обоснования денежной суммы, требование об уплате которой предъявляется заказчиком гаранту, в том числе в случае неисполнения и (или) ненадлежащею исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, что в свою очередь лишает заказчика безусловной возможности получения всей суммы по гарантии в случаях, предусмотренных пунктом 25.2 информационной карты конкурсной документации.

Следствием включения названных положений в текст банковской гарантии фактически является невозможность получения заказчиком выплаты в рамках установленного в закупочных документациях условия о покрытии издержек вследствие расторжения контрактов по вине его исполнителя.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что заявитель представил банковскую гарантию, которая содержала в себе лишь часть обязательных условий, и, как следствие, не могла быть признана надлежащим обеспечением исполнения обязательств по государственному контракту.

Исходя из вышеизложенного, суды обоснованно заключили о том, что в настоящем случае представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, в связи с чем у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что у заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и принятие заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основаниям, указанным в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Кроме того, судам первой и апелляционной инстанций обоснованно отмечено, что после того, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации, исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Отсутствие со стороны заказчика отдельного уведомления в письменной форме в адрес общества, в настоящем случае не является нарушением части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе. Размещение в ЕИС указанной информации является достаточным для информирования о ненадлежащей банковской гарантии, не нарушает прав и законных интересов победителя.

При этом недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае заявитель безразлично отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, заявитель при получении гарантии был обязан проверить соответствие ее условий требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

Доводы заявителя судами обоснованно отклонены, так как представленное обеспечение исполнения государственного контракта выражается в представлении не любой гарантии, а обеспечивающей исполнение конкретного контракта с определенными условиями.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята ГКУ г. Москвы ДКР в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

При этом суды обоснованно отметили, что положения закупочной документации в настоящем случае заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

Таким образом, действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для признания действий заказчика незаконными.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях факта намеренного уклонения от заключения государственного контракта, поскольку в адрес заказчика был отправлен приказ от 31.01.2019 N 26 об утверждении персонала, допущенного до производства технического и эксплуатационного обслуживания помещений, правомерно отклонены судами как несостоятельные, поскольку данные действия не являются доказательством факта ненамеренного уклонения и как действие общества, направленное на устранение допущенных нарушений в контексте части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, поскольку направление указанного приказа не свидетельствует об исправлении обществом допущенных нарушений и не является гарантом исполнения обязательств, принятых на себя обществом.

Исходя из правовой позиции постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, суды обоснованно отметили, что действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку представленная банковская гарантия не соответствовала положениям аукционной документации заказчика.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Таким образом, заявитель на законных основаниях был признан уклонившимся от заключения контракта, а жалоба заказчика на действия общества правомерно была признана необоснованной.

Кроме того, судами установлено, что не согласившись с протоколом признания общества уклонившимся от заключения контракта, общество подало жалобу в Московское УФАС России на действия заказчика.

По результатам ее рассмотрения в рамках антимонопольного дела N 2-57-1510/77-18 решением антимонопольного органа от 07.02.2019 жалоба заявителя признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением Московского УФАС России, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд города Москвы.

В рамках дела N А40-115396/19 Арбитражным судом города Москвы вынесено решение от 01.08.2019, которым решение Московского УФАС России от 07.02.2019 по делу N 2-57-1510/77-18 признано законным и обоснованным, а заявленные обществом требования оставлены без удовлетворения.

В связи с изложенным, доказательства, свидетельствующие о неправомерности принятого антимонопольным органом решения, отсутствуют.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение ООО "Капитал строй" в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

При изложенных обстоятельствах, суды обоснованно заключили, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе, в связи с чем не может нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Между тем, судами установлено, что заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2020 года по делу N А40-179077/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Капитал строй" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко