Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 июля 2020 г. N Ф05-8184/20 по делу N А40-205323/2019

город Москва

09 июля 2020 г.

Дело N А40-205323/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Зеленская Н.И., доверенность от 09.01.2020;

от заинтересованного лица: Киселева Н.Н., доверенность от 13.09.2019;

от третьего лица: Бикеев В.В., доверенность от 21.03.2019;

рассмотрев 02 июля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "СиС"

на решение от 12 ноября 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 05 февраля 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-205323/19

по заявлению ООО "СиС"

об оспаривании решений

к ФАС России,

третье лицо: Минобороны России,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СиС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об обществе от 09.07.2019 N РГОЗ-109/19 и от 09.07.2019 N РГОЗ-110/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Минобороны России (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "СиС" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, заказчиком 12.04.2019 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещены извещения о проведении закрытого аукциона на выполнение работ по текущему ремонту зданий и сооружений фондов Министерства обороны Российской Федерации и иных фондов, используемых в интересах Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Центрального военного округа (номер извещения 0173100004519000519) (далее - аукцион N 1) и закрытого аукциона на выполнение работ по текущему ремонту зданий и сооружений фондов Министерства обороны Российской Федерации и иных фондов, используемых в интересах Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории (номер извещения 0173100004519000527) (далее - аукцион N 2).

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 14.05.2019 N 1 N 421/ГЗ/ЗА(Э)/2 победителем аукциона N 1 признано ООО "СиС" с предложением о цене контракта 33.214.459,64 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона N 2 от 14.05.2019 N 418/ГЗ/ЗА(Э)/2 победителем аукциона N 2 признано ООО "СиС" с предложением о цене контракта 32.405.811,38 руб.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, аукционы N N 1 и 2 проводились в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - Постановление N 1428).

Пунктом 3(1) Постановления N 1428 установлено, что при проведении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки осуществляется применение положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (за исключением требований о размещении информации в единой информационной системе), регулирующих срок размещения в системе.

На основании вышеизложенного, заказчиком направлены запросы от 27.05.2019 N 0519 и от 24.05.2019 N 0527 в Межрегиональное управление Федерального казначейства о предоставлении выписки из закрытого реестра банковских гарантий в отношении банковских гарантий NN 1 и 2.

27.05.2019 заказчиком получены ответы N 1507 и N 1505 о том, что информация о банковских гарантиях NN 1 и 2 отсутствует в закрытом реестре банковских гарантий.

28.05.2019 заказчиком размещены протоколы о признании общества уклонившимся от заключения контрактов, поскольку ООО "СиС" не представлены обеспечения контракта по итогам аукционов N N 1 и 2 (далее - протокол N 1, протокол N 2) в срок, предусмотренный Законом о контрактной системе.

Заявитель, не согласившись с решениями заказчика о признании участника закупки уклонившимся от заключения контрактов, направил в ФАС России жалобу на действия заказчика при провидении аукциона N 1 (далее - жалоба N 1) и жалобу на действия заказчика при провидении аукциона N 2 (далее - жалоба N 2).

На заседаниях Комиссии ФАС России 10.06.2019 при рассмотрении жалоб N N 1 и 2 представители ООО "СиС" представили выписки из закрытого реестра банковских гарантий от 23.05.2019 N 9357 и N 9358, выданные Управлением Федерального казначейства по г. Москве и подписанные Корнем Н.Я., согласно которым банковские гарантии NN 1 и 2 включены в закрытый реестр банковских гарантий.

10.06.2019 Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения жалоб N N 1 и 2 заявителя приняты решения 10.06.2019 по делам N КГОЗ-157/19 и N КГОЗ-158/19 о признании жалоб общества обоснованными и выданы предписания от 10.06.2019 N КГОЗ-157/19 и N КГОЗ-158/19 (далее - предписание N 1, предписание N 2) заказчику об отмене протоколов NN 1 и 2 о признании общества уклонившимся от заключения контрактов от 28.05.2019, а также об осуществлении дальнейшего проведения процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

21.06.2019 во исполнение предписаний ФАС России N N 1 и 2 заказчиком отменены протоколы NN 1 и 2 о признании общества уклонившимся от заключения контрактов от 28.05.2019 и повторно направлены запросы от 13.06.2019 N 255/8/6904, от 19.06.2019 N 255/8/7187 в Межрегиональное операционное управление Федерального казначейства, и от 19.06.2019 N 255/8/7207 в Управление Федерального казначейства по г. Москве о предоставлении выписки о наличии банковских гарантий NN 1 и 2 в закрытом реестре банковских гарантий, представленных обществом в качестве обеспечения исполнения контрактов.

Так как заказчиком получены ответы о том, что банковские гарантии отсутствуют как в закрытом реестре гарантий, так и не выдавались банком, им опубликованы протоколы о признании ООО "СиС" уклонившимся от заключения контракта. Соответствующая информация направлена в ФАС России.

Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращений Минобороны России о включении информации о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) вынесены решения от 09.07.2019 N РГОЗ-109/19 и N РГОЗ-110/19 о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Не согласившись с вынесенными решениями ФАС России, заявитель обжаловал их в арбитражный суд.

Суды первой апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, установили наличие достаточных оснований для включения заявителя в РНП.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

По смыслу частей 4 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после представления участником закупки, с которым заключается контракт, соответствующего обеспечения, а в случае непредставления участником закупки такого обеспечения в срок, установленный для заключения контракта, названный участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 1428 сведения о банковских гарантиях, предоставленных в качестве обеспечения заявок и (или) исполнения контрактов, заключенных в соответствии с настоящим пунктом, подлежат направлению для включения в закрытый реестр банковских гарантий.

Судами установлено, что общество представило в обеспечение исполнения контракта банковские гарантии от 22.05.2019 N ЭБГ-011324/19 и N ЭБГ-011325/19, выданные ПАО "Банк Уралсиб", которые не только отсутствовали в закрытом реестре банковских гарантий, но и вообще ПАО "Банк Уралсиб" не выдавались.

Межрегиональное управление Федерального казначейства и УФК по г. Москве сообщили заказчику, что сведения по указанным банковским гарантиям для внесения в реестр в УФК по г. Москве не представлялись, сведений в реестре банковских гарантий по состоянию на 19.06.2019 и 20.06.2019 не имеется, выдача выписок за подписью начальника отдела ведения федеральных реестров Корнем Н.Я. не осуществлялась.

Данная информация получена заказчиком в ходе проверки во исполнение предписания ФАС России от 10.06.2019 N КГОЗ-157/19 и NКГОЗ-158/19.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта.

Доводы общества об отсутствии его вины в предоставлении посредником, привлеченным им для получения банковских гарантий, недостоверных документов, обоснованно отклонены судами, как бездоказательные и не свидетельствующие о добросовестном поведении участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая решение об участии в закупке, и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

В результате срыва закупочной процедуры нарушаются права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В тоже самое время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, а включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что общество имело возможность самостоятельно проверить выдачу ПАО "Банк Уралсиб" банковских гарантий, прежде чем представлять их в качестве обеспечения исполнения контракта. Однако обществом не были предприняты все необходимые меры для представления надлежащего обеспечения, что послужило причиной срыва закупки. Более того, обществом на обозрение Комиссии ФАС России представлены подложные документы, что свидетельствует об отсутствии в его действиях добросовестности.

Доводы общества об обязанности заказчика принять в качестве обеспечения исполнения контрактов не банковские гарантии N N 1, 2 ПАО "Банк Уралсиб", которые первоначально представлены участником, а банковские гарантии от 24.06.2019 N МБ-БГ-В/19-025 и N Б-БГ-В/19-024, выданные Морским банком (ПАО), рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отклонены.

Судами установлено, что в рамках рассмотрения Комиссией ФАС России дел N КГОЗ-157/19 и N КГОЗ-158/19 заявитель утверждал, что заказчик неправомерно не принял в качестве обеспечения исполнения контрактов именно банковские гарантии NN 1 и 2, поскольку сведения о них включены в закрытый реестр банковских гарантий.

При этом в соответствии с предписаниями N N 1 и 2 заказчику предписывалось осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а не начать электронные процедуры заново.

Таким образом, поскольку заявителем были подписаны проекты государственных контрактов по итогам аукционов N N 1 и 2, а в качестве обеспечения исполнения контрактов представлены банковские гарантии NN 1 и 2, заказчиком осуществлялись запросы в отношении указанных банковских гарантий.

Поэтому представленные позже нарочным банковские гарантии от 24.06.2019 N МБ-БГ-В/19-025 и N Б-БГ-В/19-024, выданные Морским банком (ПАО), не могли быть рассмотрены заказчиком как заменяющие представленные в рамках процедуры закупки банковские гарантии NN 1 и 2, которые общество считало надлежащими.

Законом о контрактной системе не предусмотрено возможности направления победителем торгов банковской гарантии посредством электронной почты, факса либо нарочным путем. Обмен информации между участником электронного аукциона и заказчиком должен осуществляться только через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

Доводы общества о том, что заказчик в нарушение части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе не проинформировал участника об отказе в принятии представленной им банковской гарантии, также обоснованно отклонены ввиду следующего.

Учитывая своевременное размещение заказчиком протоколов о признании общества уклонившимся, которые содержали причины, послужившие основанием для отказа в принятии банковских гарантий N 1 и N 2, а также указание на сайте оператора электронной площадки об отсутствии банковских гарантий в закрытом реестре банковских гарантий, соответствующая обязанность заказчиком исполнена, общество обладало информацией о причинах отказа в принятии банковских гарантий.

Кроме того, учитывая, что предметом заявленных требований являлось решение ФАС России о включении участника в реестр недобросовестных поставщиков, судами оценено поведение ООО "СиС", которое обоснованно признано недобросовестным, так как не исполнило обязанность по представлению надлежащей банковской гарантии.

С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что судами дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2020 года по делу N А40-205323/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "СиС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко