Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 июля 2020 г. N Ф05-9469/20 по делу N А40-157734/2019

г. Москва

21 июля 2020 г.

Дело N А40-157734/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14.07.2020.

Полный текст постановления изготовлен 21.07.2020.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - публичного акционерного общества "Ростелеком" - Кузнецовой Е.А., Рохлина А.А., Фадеева В.В. (представителей по доверенности от 11.06.2019), Феоктистовой Н.В. (представителя по доверенности от 04.06.2020),

от Федеральной антимонопольной службы - Келоевой Е.Т. (представителя по доверенности от 08.07.2020), Савостиной Е.В. (представителя по доверенности от 10.01.2020),

от публичного акционерного общества "Мегафон" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 14.07.2020 в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком"

на решение от 21.10.2019

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 10.03.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-157734/2019

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании предупреждения,

третье лицо: публичное акционерное общество "Мегафон",

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее также - служба) о признании недействительным предупреждения от 18.04.2019 N ИА/32059/19, об обязании устранить нарушение прав и законных интересов общества путем прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного приказом службы от 27.05.2019 N 663/19.

В качестве третьего лица в деле участвует публичное акционерное общество "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2020, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ПАО "Ростелеком" просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В судебном заседании представители ПАО "Ростелеком" поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представители ФАС России возражали против ее удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве.

ПАО "Мегафон", извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда округа не направило, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ПАО "Ростелеком" и ФАС России, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 18.04.2019 ФАС России выдала ПАО "Ростелеком" предупреждение N ИА/32059/19 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Выдача данного предупреждения было обусловлена выявлением службой в действиях общества признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), которое выразились в отказе ПАО "Ростелеком" от заключения договоров о присоединении сети зоновой телефонной связи ПАО "МегаФон" к сети местной телефонной связи ПАО "Ростелеком" путем направления обществом в адрес ПАО "МегаФон" писем 26.07.2017 N 03/05/23207-17 и от 04.08.2017 N 04/05/12486-17.

Исходя из этого ФАС России предупредила ПАО "Ростелеком" о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) путем обеспечения возможности пропуска трафика от сетей зоновой телефонной связи ПАО "МегаФон" на сеть местной телефонной связи ПАО "Ростелеком" на территории Воронежской области, Краснодарского края, Ставропольского края, Республики Адыгея, Республики Дагестан, Республики Ингушетия, Кабардино-Балкарской Республики, Республики Карачаево-Черкесия, Республики Северная Осетия-Алания, Ростовской области.

Не согласившись с данным предупреждением ФАС России, ПАО "Ростелеком" оспорило его в судебном порядке.

Признавая заявление общества не подлежащим удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций установили, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения и пропуска трафика на территории Воронежской, и Ростовской областей, Краснодарского края, Ставропольского края, Республики Адыгея, Республики Дагестан, Республики Ингушетия, Кабардино-Балкарской Республики, Республики Северная Осетия-Алания, с учетом чего пришли к выводу о том, что у ФАС России имелись основания для выдачи ПАО "Ростелеком" оспариваемого предупреждения, поскольку ПАО "Ростелеком", отказывая ПАО "Мегафон" в присоединении к сети местной телефонной связи, исключает, тем самым, возможность использования ПАО "Мегафон" собственного зонового узла. При этом признаки нарушения обоснованно определялись службой на зоновом уровне.

Исходя из того, что действующим законодательством в сфере связи не предусмотрено запретов на порядок пропуска трафика, предложенный ПАО "МегаФон", суды признали, что отказ ПАО "Ростелеком" в заключении соответствующих договоров содержит признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемое предупреждение ФАС России, как заключили суды, соответствует целям его выдачи, установленным статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, а указанные в нем меры отвечают принципам соразмерности и исполнимости.

При этом суды приняли во внимание, что ФАС России не обязывала ПАО "Ростелеком" заключить договор с ПАО "Мегафон" в нарушение пункта 35 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила). Исполнение предупреждения предполагало соблюдение ПАО "Ростелеком" требований Правил. Общество не было лишено возможности внести изменения в условия присоединения, включив в них предусмотренный подпунктом 3 пункта 11 Правил способ подключения.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и сделаны, вопреки мнению ПАО "Ростелеком", с соблюдением норм АПК РФ, при правильном применении положений Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правил, Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи от 08.08.2005 N 98.

Доводы кассационной жалобы ПАО "Ростелеком" не могут быть приняты как состоятельные исходя из того, что Правила направлены на обеспечение равного доступа операторов связи к услуге присоединения и услуге по пропуску трафика, оказываемой оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования. При этом условия присоединения не подменяют собой Правила в части доступных способов присоединения сетей. В связи с этим оператор, занимающий существенное положение, не вправе отказывать в пропуске трафика предусмотренным Правилами способом, он обязан учесть возможность такого трафика в условиях присоединения для обеспечения возможности всех операторов подключаться таким способом.

Из доводов кассационной жалобы ПАО "Ростелеком", материалов дела оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2020 по делу N А40-157734/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова