Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 сентября 2011 г. N Ф03-3756/2011 по делу N А51-448/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: В.А. Гребенщиковой,

судей: О.В. Цирулик, Е.К. Яшкиной,

при участии ЗАО "Распределенная энергетика" - С.В. Лебедев, генеральный директор; А.Н. Шведов, представитель по доверенности от 01.02.2011 N 14/2011; от ответчика: ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" - Р.А. Панчешин, представитель по доверенности от 04.03.2011 N 82; К.А. Дудко, представитель по доверенности от 16.08.2011 N 19,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011 по делу N А51-448/2011 Арбитражного суда Приморского края.

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.В. Соломай, в суде апелляционной инстанции - судьи К.П. Засорин, Л.Ю. Ротко, И.С. Чижиков по иску закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика" к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" о признании незаконным отказа от исполнения контракта.

Закрытое акционерное общество "Распределенная энергетика" (ОГРН 1077763528732, адрес (место нахождения): 109240, г. Москва, Котельническая наб., 17, далее - ЗАО "Распределенная энергетика") на основании статей 168, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (ОГРН 1022502260330, адрес (место нахождения): 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Тигровая, 19, далее - ОАО "ДВЭУК") о признании недействительным с момента совершения одностороннего отказа от исполнения контракта от 26.01.2009 N 1.

Исковые требования мотивированы тем, что просрочка исполнения обязательств по контракту со стороны подрядчика допущена по вине заказчика в связи с несвоевременным предоставлением исходных данных, заменой разработанных технических заданий на проектирование, непредоставлением земельного участка под строительную площадку, неполучением разрешения на строительство, несвоевременным финансированием. Кроме того, истец указал на отсутствие просрочки подрядчика, так как сроки выполнения работ изменены сторонами путем под писания графика производства работ.

Решением суда от 18.04.2011 в иске отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011 решение суда от 18.04.2011 отменено, исковое требование удовлетворено.

Не согласившись с принятым по делу постановлением, ОАО "ДВЭУК" обратилось в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм материального права, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Заявитель считает необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о несвоевременном предоставлении подрядчику исходных данных, поскольку такая документация получена им до заключения контракта при изучении конкурсной документации, а техническое задание (приложение N 1 к контракту), о недостатках которой заказчику в соответствии с пунктом 31.2 статьи 31 контракта не сообщалось, подписано и передано истцу одновременно с контрактом. При этом согласно приложению N 1 к контракту разработка и оформление исходно-разрешительной документации для проектирования возложена на подрядчика.

Отмечает, что при корректировке проектной документации подрядчик не уведомлял заказчика о возможном изменении сроков выполнения работ, в связи с чем должен был выполнять предусмотренные контрактом работы в сроки, им установленные.

Кроме того, ОАО "ДВЭУК" указывает на фактическую передачу ЗАО "Распределенная энергетика" строительной площадки и возможность ее использования при проведении работ последним. При этом, ссылаясь на обязанность подрядчика выполнять геологические и геодезические изыскания (инженерно-геологические изыскания, топографическая съемка) в отношении земельного участка, полагает, что неоформление земельного участка для строительства в установленном законом порядке и неполучение разрешения на строительство произошло по вине самого подрядчика. В этой связи обращает внимание, что ЗАО "Распределенная энергетика" не имеет лицензии на проведение инженерно -изыскательских работ.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Распределенная энергетика", возражая относительно приведенных в ней доводов, просило состоявшееся постановление апелляционного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, а жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в жалобе и отзыве на нее, дав суду соответствующие пояснения.

В заседании суда кассационной инстанции 23.08.2011 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 16 часов 50 минут 30.08.2011.

Проверив законность обжалуемого постановления от 16.06.2011 с учетом доводов жалобы и возражений на нее, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает его подлежащим отмене с оставлением в силе решения суда от 18.04.2011 на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ДВЭУК" (заказчик) и ЗАО "Распределенная энергетика" (подрядчик) заключен контракт от 26.01.2009 N 1, по условиям которого подрядчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом, выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ в соответствии с федеральной целевой программой "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" и всеми этапами работ по созданию источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов Делового центра Саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м. Поспелова о. Русский с установленной в техническом здании мощностью путем строительства новых объектов на базе двухтопливных генерирующих установок с использованием в качестве топлива дизельного топлива и газа, включающего в себя, без ограничения, приведенного перечнем, здания, сооружения, инженерные коммуникации, основное и вспомогательное оборудование и передать заказчику завершенного строительством, полностью оборудованного, смонтированного, прошедшего испытания, подключенного к внешней инфраструктуре, введенного в эксплуатацию объекта, обеспечивающего достижение гарантируемых эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к объекту документацией, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену (пункт 14.1 статьи 14 контракта).

В соответствии с пунктом 15.2 статьи 15 контракта объем работ включает в себя, без ограничения, приведенного перечнем, разработку проектной и технической документации, строительно-монтажные работы, технический и авторский надзор за выполнением работ, пусконаладочные работы, поставку оборудования и материалов, контроль изготовления основного оборудования, обучение персонала заказчика.

Согласно пункту 1.5 приложения 1 к контракту истец поэтапно обязался осуществить строительство и ввести в эксплуатацию следующие объекты капитального строительства: мини-ТЭЦ "Северная" - объект N 1, мини-ТЭЦ "Центральная" - объект N 2, мини-ТЭЦ "Океанариум" - объект N 3, мини-ТЭЦ "Южная" - объект N 4.

Пунктом 71.2 статьи 71 контракта предусмотрено, что строительство объектов выполняется в два этапа:

первый этап - ввод в эксплуатацию электростанций по очередям суммарной мощностью 14 МВт в соответствии с техническим заданием в срок до 30 июня 2010 года (объект N 1 (4 МВт) ввод в эксплуатацию до 31 мая 2009 года; объект N 2 первая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30 июля 2009 года; объект N 3 первая очередь (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30 октября 2009 года; объект N 4 (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30 июня 2010 года);

второй этап - ввод в эксплуатацию электростанций суммарной мощностью 48 МВт в соответствии с техническим заданием в срок до 30 июля 2011 года (объект N 2 вторая очередь (42 МВт) ввод в эксплуатацию 30 июля 2011 года; объект N 3 вторая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30 июля 2011 года).

Стоимость работ и услуг определена в статье 85 контракта и составляет 5 153 611 877 руб., включая НДС. Составляющие договорной цены указаны в приложении N 5 к контракту.

Пунктом 75.3 статьи 75 контракта установлено, что заказчик вправе заявить отказ от контракта, если вследствие существенной просрочки в выполнении работ исполнение утратило интерес для заказчика, либо если подрядчик выполняет работы настолько медленно, что завершение этапов к плановым датам этапов, достижение готовности к пуску к плановой дате готовности к пуску, к плановой дате фактического завершения и финального завершения к плановой дате финального завершения становится явно невозможным и при этом просрочка предполагает быть существенной.

Существенной стороны договорились считать такую просрочку в выполнении работ, которая, по обоснованному мнению заказчика, приведет, может привести к задержке в достижении даты фактического завершения (по сравнению с плановой датой фактического завершения) более чем на 90 рабочих дней (пункт 75.4 статьи 75 контракта).

29.11.2010 ОАО "ДВУЭК" направило в адрес ЗАО "Распределенная энергетика" уведомление N ДВУЭК-01-01-3171, полученное последним в этот же день, об отказе от контракта, сославшись на нарушение сроков ввода в эксплуатацию и сдачи оконченного строительством объекта N 1 "Электростанция "ТЭЦ Северная", сроков ввода в эксплуатацию ГТУ (объекта N 2 "Электростанция "ТЭЦ Центральная"). Кроме того, ответчик указал на невыполнение истцом условий пункта 86.7 контракта о предоставлении банковской гарантии в размере 10% от суммы платежа в счет гарантийной суммы.

Полагая, что действия заказчика по отказу от контракта не соответствуют условиям договора и требованиям закона, подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав условия контракта от 26.01.2009 N 1 в соответствии с положениями статьи 431 ГК РФ, обоснованно указали на то, что он имеет смешанную правовую природу и содержит элементы договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и договора строительного подряда (глава 37 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Судами установлено, что на момент заявления ответчиком отказа от исполнения контракта строительные работы по объекту мини-ТЭЦ "Северная" фактически завершены, объект мини-ТЭЦ "Центральная" не может быть принят в эксплуатацию в установленном порядке, поскольку находится в стадии строительства, в отношении объектов мини-ТЭЦ "Океанариум" и мини-ТЭЦ "Южная" строительные работы истцом не проводилось. Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции, оценив представленные доказательства по делу в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, с учетом сложившихся взаимоотношений сторон, пришел к выводу о правомерности отказа ОАО "ДВЭУК" от указанного выше договора ввиду наличия просрочки выполнения работ по вине ЗАО "Распределенная энергетика", как следствие этому, отказал в удовлетворении иска.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд исходил из того, что заказчик несвоевременно и не в полном объеме предоставлял подрядчику необходимые для разработки проектной документации исходные данные, не получил разрешение на строительство и не передал истцу строительную площадку в установленном законом и договором порядке, а также приостанавливал выполнение работ, что в совокупности привело к нарушению сроков строительства по его вине, в связи с чем сделал вывод о неправомерности отказа ОАО "ДВЭУК" от названного договора, удовлетворив заявленные требования истца.

Между тем выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

В соответствии с пунктом 16.3 статьи 16, пунктами 32.1, 32.4 статьи 32 контракта заказчик предоставляет подрядчику исходные данные в течении 30 дней с даты подписания контракта.

Исходя из положений статей 29, 31 контракта подрядчик на основе исходных данных разрабатывает задание на изыскания и проектирование, проектную и рабочую документацию, а также обеспечивает разработку дополнительных детальных проработок проектных решений по отдельным частям объекта, разделам или вопросам.

Подрядчик единолично несет полную ответственность за выполнение проектных работ и разработку проектной документации и технической документации и гарантирует полное соответствие объекта, построенного на основе технической документации, требованиям, установленным контрактом, в том числе достижение объектом гарантированных эксплуатационных показателей (пункт 28.1 статьи 28 контракта).

Судом первой инстанции установлено, что исходные данные в виде технического задания (приложение N 1 к контракту) в соответствии с пунктом 32.1 статьи 32 контракта ответчиком выданы истцу. При этом указание суда апелляционной инстанции на неопределенность даты его передачи является недостаточно обоснованным, поскольку сторонами не оспаривается утверждение технического задания (приложение N 1) одновременно с самим контрактом.

Действительно, из материалов дела также следует, что подрядчик неоднократно обращался к заказчику с просьбой о предоставлении дополнительных исходных данный (письма ЗАО "Распределенная энергетика" от 28.08.2009 N 099-3-165, от 01.07.2009 N 099-2-67), получал задания на необходимость дополнения проектной документации (письма ОАО "ДВЭУК" от 18.08.2009 N ДВЭУК-ПС-669/В, N ДВЭУК-ПС-675/В, от 28.04.2009 N ДВЭУК-ПС-697/В, письмо ЗАО "Распределенная энергетика" от 07.04.2010 N 099-1-394), а также согласовывал с заказчиком изменения в проектную документацию (письма ЗАО "Распределенная энергетика" от 30.07.2010 N 099-1-917, от 03.03.2010 N 099-1-226).

Однако судом первой инстанции правильно указано на то, что такие запросы дополнительных исходных данных и корректировка проектной документации не предоставляло подрядчику права на продление сроков выполнения работ исходя из положений статьи 32 контракта.

Кроме того, согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии указанных обстоятельств вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 19.1 статьи 19 контракта, если подрядчик полагает, что выполнение указаний заказчика или инженера, или распоряжение об изменении может негативно повлиять на качество, сроки и стоимость или ход работ, либо на последующие условия и стоимость эксплуатации объекта, либо создать невозможность завершения работ к плановой дате фактического завершения или плановой дате финального завершения, подрядчик должен немедленно, но в любом случае - до начала исполнения соответствующих указаний или распоряжения об изменении направить заказчику мотивированное уведомление об этом.

Пунктом 19.4 статьи 19 контракта предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо приступивший или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в пункте 19.3 срока, либо продолживший работу, несмотря на своевременное указание заказчика о ее прекращении, не вправе при предъявлении к нему или им соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства в связи с какими-либо требованиями, которые могут быть предъявлены к заказчику в будущем по контракту или в связи с ним.

Из переписки сторон и материалов дела усматривается, что ЗАО "Распределенная энергетика" фактически приступило к исполнению контракта и предупреждало ОАО "ДВЭУК" лишь об увеличении стоимости выполняемых работ в связи с корректировкой проектной документации, при этом не указывало на возможный срыв сроков строительства и работы не приостанавливало (письма ЗАО "Распределенная энергетика" от 01.07.2009 N 099-2-67, от 28.08.2009 N 099-3-165, от 02.02.2010 N 099-1-86).

Таким образом, доводы истца о том, что нарушение сроков выполнения работ связано с ненадлежащим исполнением обязанности заказчика по предоставлению исходных данных, обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Правомерно отклонена судом и ссылка ЗАО "Распределенная энергетика" на непередачу в установленном договором порядке строительной площадки.

В пункте 1.1 статьи 1 контракта строительная площадка определена как предоставленный заказчиком для строительства объекта земельный участок (участки) или его (их) часть, описанный в приложении N 1 (техническое задание), на котором, под которым или через который осуществляется выполнение работ по контракту.

Пунктом 16.1 статьи 16, пунктом 54.1 статьи 54 контракта предусмотрено, что заказчик предоставляет подрядчику строительную площадку, площадь которой позволяет производить работы, в сроки, определенные программой выполнения работ. Предоставление строительной площадки оформляется соответствующим актом. Фактическое пользование подрядчиком строительной площадкой является доказательством ее передачи.

Согласно подпункту "i" пункта 12.1 статьи 12 контракта на момент его заключения подрядчик внимательно изучил всю представленную ему документацию об объекте, убедился в характере и содержании работ, посетил строительную площадку, принял во внимание общие и местные условия, а именно: грунтовые, климатические, сейсмические, водные и погодные условия расположения объекта, а также все прочие аспекты, которые могут повлиять на ход работ, оценил корректность и адекватность договорной цены.

Представленные в материалы дела отчет ЗАО "Распределенная энергетика" от 10.09.2010 N 4 о выполнении контракта, технические отчеты ООО "Техэнергосервис" по комплексной строительно-технической экспертизе объектов строительства мини-ТЭЦ "Северная", мини-ТЭЦ "Южная" за 2011 год, акт проверки мини-ТЭЦ "Северная" от 02.03.2011 позволили суду первой инстанции установить, что с момента заключения контракта подрядчик, приступив к выполнению работ, знал о местонахождении строительной площадки, в результате чего пришел к выводу фактической ее передаче подрядчику, что соответствует условию статьи 54 контракта и не противоречит статье 747 ГК РФ.

В этой связи указание суда апелляционной инстанции на вину заказчика вследствие ненадлежащего исполнения обязанности по предоставлению строительной площадки, оформленной в соответствии с гражданским и земельным законодательством, как одну из причин, послуживших основанием для просрочки исполнения обязательств подрядчиком, следует признать неубедительным, поскольку из материалов дела не усматривается, что данное обстоятельство являлось непреодолимым препятствием для своевременного начала и окончания спорных работ.

Неверным следует признать и вывод суда апелляционной инстанции о том, что ЗАО "Распределенная энергетика" вправе выполнять изыскательские работы без соответствующего разрешения с привлечением субподрядных организаций как противоречащий пункту 7 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624.

Противоречит условиям контракта и материалам дела ссылка апелляционного суда на распоряжение ОАО "ДВЭУК" о приостановлении работ, выраженное в письме от 26.05.2009 N ДВЭУК-МП-081, как на основание продления срока выполнения работ.

Согласно подпунктам 77.1, 77.4 статьи 77 контракта заказчик вправе дать подрядчику распоряжение о приостановлении работ полностью или частично. Период приостановки работ по инициативе заказчика не считается просрочкой со стороны заказчика или подрядчика.

При этом пунктом 76.1 статьи 76 контракта установлено, что плановые даты этапов, плановая дата готовности к пуску, плановая дата фактического завершения и плановая дата финального завершения могут быть отодвинуты только в тех случаях и с соблюдением условий, которые указаны в статье 97 (изменение объема).

Доказательства направления распоряжения ОАО "ДВЭУК" об изменении сроков выполнения работ (пункт 97.2 статьи 97 контракта) или согласования сторонами изменений сроков по инициативе подрядчика (пункт 97.4 статьи 97 контракта) в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции признает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, в результате чего считает, что обжалуемое постановление апелляционной инстанции подлежит отмене с оставлением в силе ранее принятого по делу решения.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В этой связи с ЗАО "Распределенная энергетика" в пользу ОАО "ДВЭУК" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в сумме 2 000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011 по делу N А51-448/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить, оставить решение от 18.04.2011 по этому же делу без изменения.

Произвести поворот исполнения отмененного судебного акта в порядке статей 325-326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика" в пользу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 2 000 руб.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

В.А. Гребенщикова

Судьи

О.В. Цирулик

Е.К. Яшкина