Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 24 января 2023 г. N 046/06/42-16/2023

Резолютивная часть объявлена 19 января 2023 г. Изготовлено в полном объеме 24 января 2023 г.		г. Курск
Состав Комиссии Курского УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия):	<_>		председатель Комиссии,
	<_>		член Комиссии,
	<_>		член Комиссии,
Заявитель	Индивидуальный предприниматель Сысоев Константин Владимирович (далее - ИП Сысоев К.В.)
Ф.И.О. участвующего (-их) в заседании представителя (-ей) заявителя	Отсутствует (надлежаще уведомлен о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем возможности дистанционного участия)
Заказчик	Администрация города Суджи Суджанского района Курской области
Ф.И.О. участвующего (-их) в заседании представителя (-ей) заказчика	Отсутствует (надлежаще уведомлен о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем возможности дистанционного участия)
Способ определения поставщика	Электронный аукцион
Закупка N	0144300017422000017
Объект закупки	Выполнение работ по благоустройству территории города Суджи
Начальная (максимальная) цена контракта	2 713 139 руб. 34 коп.
Дата размещения извещения об осуществлении закупки	28.12.2022 г.
Изменение (-я) извещения об осуществлении закупки (при наличии)	-
Разъяснение (-я) положений извещения об осуществлении закупки, размещенные в единой информационной системе (далее - ЕИС) (при наличии)	-
Дата окончания подачи заявок на участие в закупке	13.01.2023 г.
Количество поданных заявок на участие в закупке (при наличии)	2 (две) с идентификационными номерами заявок 7, 232
Количество заявок, признанных соответствующими установленным требованиям (при наличии)	2 (две) с идентификационными номерами заявок 7, 232
Количество заявок, в отношении которых принято решение об отклонении (при наличии)	-
Дата заключения заказчиком контракта по итогам проведения закупки (при наличии)	Контракт не заключен
Национальный проект	-

Заседание проведено дистанционно с использованием средств видеоконференцсвязи по ссылке https://fas3.tconf.rt.ru/c/4648485236, на заседании велась аудиозапись.

Доводы жалобы:

По мнению заявителя, извещение об осуществлении закупки сформировано заказчиком с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе..."), а именно:

1. заказчиком в извещении об осуществлении закупки не установлено требование к участникам закупки согласно п.1 ч.1 ст.31 ФЗ "О контрактной системе...";

2. заказчик установил незаконное требование о предоставлении участником закупки в заявке информации, предусмотренной п.п. в п. 1 ч. 1 ст. 43 ФЗ "О контрактной системе...";

3 заказчик в нарушение ч. 5, 6, 8 ст. 34 ФЗ "О контрактной системе..." установил размеры штрафов для исполнителя, как для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций;

4. заказчиком в проекте контракта в нарушение требований ч. 1 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе..." установлены случаи изменения существенных условий контракта, а именно, срока исполнения обязательств по контракту.

В ходе рассмотрения жалобы, по результатам ее рассмотрения и проведенной на основании ч.15 ст.99, ст.106 ФЗ "О контрактной системе...", п.3.30 Административного регламента ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 внеплановой проверки определения поставщика, Комиссия,

УСТАНОВИЛА:

1. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 ФЗ "О контрактной системе..." при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 ФЗ "О контрактной системе..." при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о требованиях, предъявляемых к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

Согласно извещению об осуществлении закупки, Заказчиком установлены единые требования к участникам закупки, установленные ч. 1 ст. 31 ФЗ "О контрактной системе...".

Кроме того, как следует из сведений открытой части ЕИС, Заказчиком в подпункте "н" Приложения N3 "Требования к содержанию и составу заявки, инструкция по ее заполнению" установлено, что "документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N44-ФЗ, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N44-ФЗ - не требуются".

При таких обстоятельствах, довод жалобы не нашел подтверждения материалами дела.

2. В соответствии с ч. 3 ст. 7 ФЗ "О контрактной системе..." информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Как подтверждается материалами дела, в подпункте 2 Приложения N3 "Требования к содержанию и составу заявки, инструкция по ее заполнению" указано, что "информация и документы, предусмотренные подпунктами "а", "б", "г" - "л" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона N44-ФЗ, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке. Такие информация и документы в случаях, предусмотренных Законом N-44-ФЗ, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки, оператором специализированной электронной площадки путем информационного взаимодействия с единой информационной системой".

В то время как, в соответствии с подпунктом 2 ч. 6 ст. 43 ФЗ "О контрактной системе..." при проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур информация и документы, предусмотренные подпунктами "а" - "л" пункта 1 части 1 настоящей статьи, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке. Такие информация и документы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки, оператором специализированной электронной площадки путем информационного взаимодействия с единой информационной системой.

При таких обстоятельствах, заказчик установил требования к содержанию и составу заявки с нарушением требований ч. 3 ст.7, п. 2 ч. 6 ст. 43 ФЗ "О контрактной системе...".

При указанных обстоятельствах второй довод жалобы является обоснованным.

3. В соответствии с ч. 4 ст. 34 ФЗ "О контрактной системе..." в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 ФЗ "О контрактной системе..." в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 8 ст. 34 ФЗ "О контрактной системе...", штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N1063 (далее - Правила).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением N1042.

Пунктом 3 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

Между тем, в пункте 7.3 проекта контракта установлено, что "За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в размере (ссылка_ ), что составляет ___________ рублей

1. Размер штрафа в отношении Исполнителя согласно Постановлению Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042 определяется следующим образом:

- в размере 1 процента цены контракта (этапа), но не более 5 тыс. рублей и не менее 1 тыс. рублей".

Как подтверждается материалами, Заказчиком в проекте Контракта установлены размеры штрафов за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 1 ч.1 ст. 30 ФЗ "О контрактной системе...", т.е. для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Однако, как подтверждается сведениями из открытой части ЕИС, закупка осуществляется не для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Учитывая изложенное, Заказчик при формировании проекта контракта в части ответственности сторон должен был руководствоваться положениями п. 3 Правил.

При таких обстоятельствах, проект контракта сформирован Заказчиком с нарушением требований ч. 4, ч. 5 и ч. 8 ст. 34 ФЗ "О контрактной системе...".

При таких обстоятельствах довод жалобы нашел подтверждение материалами дела.

4. Частью 1 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе..." предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, при которых возможно изменение существенных условий контракта, в том числе продления сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 10.1 проекта контракта предусмотрено, что "стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по настоящему Контракту в случае, если оно явилось следствием действия обстоятельств непреодолимой силы, а именно чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств: стихийных природных явлений (землетрясений, наводнений, пожара и т.д.), действий объективных внешних факторов (военные действия, акты органов государственной власти и управления и т.п.), а также других чрезвычайных обстоятельств, подтвержденных в установленном законодательством порядке, препятствующих надлежащему исполнению обязательств по настоящему Контракту, которые возникли после заключения настоящего Контракта, на время действия этих обстоятельств, если эти обстоятельства непосредственно повлияли на исполнение Сторонами своих обязательств, а также которые Стороны были не в состоянии предвидеть и предотвратить".

Пунктом 10.2 проекта контракта предусмотрено, что "если в результате обстоятельств непреодолимой силы оказываемым услугам нанесен значительный, по мнению одной из Сторон, ущерб, то эта Сторона обязана уведомить об этом другую Сторону в 3-дневный срок, после чего Стороны обязаны обсудить целесообразность дальнейшего продолжения оказания услуг и заключить дополнительное соглашение с обязательным указанием новых объемов, сроков и стоимости работ, которое с момента его подписания становится неотъемлемой частью Контракта, либо расторгнуть настоящий Контракт. Если обстоятельства, указанные в п. 10.1, будут длиться более 2 (двух) календарных месяцев с даты соответствующего уведомления, каждая из Сторон вправе расторгнуть настоящий Контракт без требования возмещения убытков, понесенных в связи с наступлением таких обстоятельств".

Пунктом 10.3 проекта контракта предусмотрено, что "если, по мнению Сторон, оказание услуг может быть продолжено в порядке, действовавшем согласно настоящему Контракту до начала действия обстоятельств непреодолимой силы, то срок исполнения обязательств по Контракту продлевается соразмерно времени, в течение которого действовали обстоятельства непреодолимой силы и их последствия".

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали.

Таким образом, пункт 10.2 проекта контракта указывает, как именно должен исполняться контракт в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы.

Наступление обстоятельств непреодолимой силы может ключевым образом повлиять на исполнение условий контракта сторонами, в том числе, изменить в силу независящих от сторон причин его существенные условия. При этом в силу положений Гражданского кодекса РФ, у подрядчика существует обязанность по приостановлению работ до их устранения, в случае установления таких обстоятельств. Дальнейшее исполнение обязательства зависит от того, останется ли возможность исполнить его, когда обстоятельства непреодолимой силы перестанут действовать.

В случае, если бы в проекте контракта отсутствовало условие продления срока выполнения работ на период действия обстоятельств непреодолимой силы, при фактическом возникновении таких обстоятельств, после их устранения и выполнения исполнителем (подрядчиком) объемов работ, предусмотренных контрактом, заказчик был бы обязан принять выполненные объемы работ за пределами срока исполнения обязательств и оплатить их без применения неустойки за просрочку выполнения исполнителем (подрядчиком) работ и без направления заявления в контрольный орган о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - РНП), то есть выполнить действия, какие бы заказчик выполнил при продлении срока исполнения обязательств.

Следовательно, включение заказчиком вышеуказанного условия в проект контракта не влечет изменение существенных условий контракта, и, соответственно не нарушает требования ФЗ "О контрактной системе..."

При таких обстоятельствах, довод жалобы не нашел материалами дела.

Таким образом, действия Заказчика нарушают ч..3 ст.7, ч.ч. 5, 6, 8 ст.34, п.2 ч. 6 ст. 43 ФЗ "О контрактной системе", что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как подтверждается сведениями открытой части ЕИС, за разъяснениями положений извещения об осуществлении закупки никто не обращался.

Согласно протоколу подведения итогов на участие в закупке были поданы 2 заявки (с идентификационными номерами 7, 232) и признаны соответствующими.

Таким образом, выявленные в действиях Заказчика нарушения не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в связи с чем предписание об устранении не выдается.

Учитывая изложенное, на основании результатов проведения внеплановой проверки определения поставщика (подрядчика, исполнителя), материалов, имеющихся в деле, руководствуясь ст.99, ст.106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Индивидуального предпринимателя Сысоева Константина Владимировича обоснованной в части нарушения заказчиком требований ч..3 ст.7, ч.ч. 5, 6, 8 ст.34, п.2 ч. 6 ст. 43 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

2. Признать заказчика - Администрацию города Суджи Суджанского района Курской области нарушившим требования ч.3 ст.7, ч.ч. 5, 6, 8 ст.34, п.2 ч. 6 ст. 43 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

3. В связи с тем, что выявленные нарушения не повлияли на результаты определение поставщика (подрядчика, исполнителя), предписание об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе заказчику не выдавать.

4. Передать материалы дела N046/06/42-16/2023 уполномоченному должностному лицу Курского УФАС России для принятия решения о возбуждении административного производства по установленным фактам нарушений требований Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии <_>