Решение Федеральной антимонопольной службы от 31 января 2023 г. N 28/06/105-168/2023

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО "Диол" (далее - Заявитель) на действия ФКУ "ДВОУМТС МВД России" (далее - Закзачик) при проведении Заказчиком, комиссией по осуществлению закупок Заказчика (далее - Комиссия по осуществлению закупок), АО "ТЭК-Торг" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку персональных электронно-вычислительных машин настольных и ноутбуков (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0322100001923000002) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Комиссией по осуществлению закупок, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившим запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства, в результате чего Заявитель не смог подать заявку на участие в Аукционе.

Представители Заказчика на заседании Комиссии не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В ходе рассмотрения жалобы Заявителя на действия Заказчика 30.01.2023 в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы в заседании Комиссии объявлен перерыв, заседание продолжилось 31.01.2023.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона (далее - Извещение), протоколами, составленными при проведении Аукциона:

1) Извещние размещено в ЕИС - 16.01.2023;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 45 439 620 руб.;

4) источник финансирования - федеральный бюджет, КБК - 18803020830292019211;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 25.01.2023;

6) на участие в Аукционе подано 6 заявок от участников закупки;

7) дата подачи ценовых предложений - 25.01.2023;

8) в период подачи ценовых предложений предложения о цене контракта подано 5 участниками Аукциона;

9) по итогам рассмотрения заявок, поданных на участие в Аукционе,все заявки участников Аукциона признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

10) победителем Аукциона признан участник закупки с идентификационным номером заявки "2", с минимальным предложением о цене контракта в размере 37 712 801,90 руб.

1. Из жалобы Заявителя следует, что Заказчик ненадлежащим образом установил запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства, в результате чего Заявитель не смог подать заявку на участие в Аукционе.

В силу пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия,запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14
Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать информацию и документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частями 3 и 4 статьи 14 Закона о контрактной системе (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке) установлены предусмотренные статьей 14 Закона о контрактной системе запреты, ограничения, условия допуска). В случае отсутствия таких информации и документов в заявке на участие в закупке такая заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств,для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На заседании Комиссии представитель Заявителя пояснил и представил сведения, согласно которым при попытке подать заявку на участие в Аукционе на сайте Оператора электронной площадки отобразилось уведомление:
"По данной закупке заказчиком в извещении был установлен запрет допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств. Ваша заявка содержит сведения о товаре, происходящем из иностранного государства".

Комиссией установлено, что Заявителем при подаче заявки на участие в Аукционе в электронной форме указана страна происхождения - Российская Федерация, Китайская Народная Республика,в печатной форме заявки указана страна происхождения настольных персональных электронно-вычислительных машин - Китай, ноутбуков - Российская Федерация, операционных систем - Российская Федерация.

Представители Заказчика на заседании Комиссии сообщили,что в соответствии с Извещением объектом закупки является поставка настольных персональных электронно-вычислительных машин (ОКПД2 26.20.15.000) и ноутбуков (КТРУ 26.20.11.110-00000140), в состав которых входит в том числе программное обеспечение, в связи с чем Заказчиком установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств согласно Постановлению N 1236. При этом запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, Извещением не установлен.

Комиссия, изучив Извещение, приходит к выводу, что Заказчиком в Извещении установлен запрет исключительно на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства; иные запреты Извещением не предусмотрены.

Вместе с тем представителем Заявителя на заседании Комиссии не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.

2. В соответствии с частью 13 статьи 24.1 Закона о контрактной системе оператор электронной площадки, оператор специализированной электронной площадки обязаны обеспечить непрерывность проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур, надежность функционирования программно-аппаратных средств, используемых для их проведения, равный доступ участников закупок к участию в электронных процедурах, закрытых электронных процедурах, неизменность подписанных усиленной электронной подписью документов.

Согласно подпункту "б" пункта 2 части 1 статьи 43
Закона о контрактной системе предложение участника закупки в отношении объекта закупки должно включать наименование страны происхождения товара в соответствии с общероссийским классификатором, используемым для идентификации стран мира.

В соответствии подпунктом "д" пункта 5 части 6 статьи 43
Закона о контрактной системе не позднее одного часа с момента получения заявки на участие в закупке оператор электронной площадки осуществляет возврат заявки подавшему ее участнику закупки в случае указания иностранного государства в качестве страны происхождении товара в случае установления в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки запрета допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств.

Представитель Оператора электронной площадки на заседании Комиссии сообщил, что Извещением установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства в соответствии с Постановлением N 1236, в связи с чем заявка Заявителя на участие в Аукционе возвращена Оператором электронной площадки на основании подпункта "д" пункта 5 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе, поскольку Заявителем в качестве страны происхождении товара указана в том числе - Китайская Народная Республика.

Вместе с тем на заседании Комиссии установлено, что Заказчиком установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, при этом запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств в Извещении не установлен.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что заявка Заявителя не подлежала возврату на участие в Аукционе.

Таким образом, действия Оператора электронной площадки,не обеспечившего надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении Аукциона, нарушают часть 13 статьи 24.1 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 7.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

3. В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Частью 1 статьи 49 Закона о контрактной системе установлено,что заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами "м" - "п" пункта 1, подпунктами "а" - "в" пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе.

Согласно сведениям ЕИС закупка проводится в форме электронного аукциона.

Требованиями к содержанию, составу заявки на участие в закупке Извещения установлена необходимость предоставления в составе заявки предложения участника закупки о цене контракта.

Вместе с тем положениями статьи 49 Закона о контрактной системе не предусмотрено предоставление предложения о цене в составе заявки на участие в Аукционе.

Исходя из изложенного, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего требования к составу заявки Извещения, нарушают пункт 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.

Вместе с тем выявленное нарушение не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку все заявки участников Аукциона признаны соответствующими Извещению.

4. Пунктом 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать проект контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Правила) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063".

В соответствии с пунктом 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Согласно пункту 8.3 проекта государственного контракта Извещения за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5% от цены контракта, что составляет ___ руб.

Согласно пункту 6 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В соответствии с пунктом 8.4 проекта государственного контракта Извещения за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств), в размере 5000 руб.

Пунктом 9 Правил предусмотрено, что за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В соответствии с пунктом 8.5 проекта государственного контракта Извещения за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5000 руб.

Пунктом 8.7 проекта государственного Контракта Извещения установлено, что в случае выявления факта предоставления поставщиком ненадлежащих документов, удостоверяющих качество и безопасность товара (подложных, поддельных), поставщик обязан оплатить заказчику штраф в размере 10% от цены контракта, что составляет __ руб.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия приходит к выводу, что Заказчик, установив в проекте государственного контракта Извещения размеры штрафов, начисляемых в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, исключительно в соответствии с подпунктом "б" пункта 3, подпунктом "б" пункта 6, подпунктом "б" пункта 9 Правил, исключил возможность снижения цены контракта ниже 3 млн. руб., что противоречит установленному способу определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронному аукциону.

Кроме того, Комиссия приходит к выводу, что требование, установленное пунктом 8.7 проекта государственного контракта Извещения не предусмотрено Правилами.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что в проекте государственного контракта Извещения положения по начислению размеров штрафа установлены не в соответствии с положениями Постановления
N 1042.

Учитывая изложенное, действия Заказчика нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрено частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Диол" необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 5, 8 статьи 34, пункта 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

3. Признать в действиях Оператора электронной площадки нарушение части 13 статьи 24.1 Закона о контрактной системе.

4. Выдать Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

5. Передать материалы от 31.01.2023 по делу N 28/06/105-168/2023 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.