Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 14 февраля 2023 г. N 047/06/42-244/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

с участием в заседании представителей по доверенностям:

заседание проводилось посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков",

рассмотрев в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, п.п. 6.4-6.6. Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, жалобу Заявителя и в результате проведения в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) внеплановой проверки

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила жалоба Заявителя (вх. 1258-ИП/23 от 08.02.2023) на действия субъекта контроля при проведении электронного аукциона N 0145200000423000029 на поставку медицинских изделий для проведения процедур гемодиализа в ГБУЗ ЛОКБ на 2023-2024 год.

Извещение о проведении электронного аукциона размещено 31.01.2023 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС).

Начальная (максимальная) цена контракта - 5 680 000,00 рублей.

На момент рассмотрения жалобы контракт Заказчиком не заключен.

Рассмотрев представленные документы, Комиссия пришла к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Часть 1 статьи 8 Закона о контрактной системе гласит, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в соответствии с частью 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков являются, в том числе аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Частью 2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта с указанием информации о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), порядка применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта;

6) перечень дополнительных требований к извещению об осуществлении закупки, участникам закупок, содержанию заявок на участие в закупках при осуществлении закупок:

а) на оказание услуг специализированного депозитария и доверительного управления средствами пенсионных накоплений, установленных в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 24 июля 2002 года N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации";

б) на оказание услуг специализированного депозитария, оказываемых уполномоченному федеральному органу, и доверительного управления, установленных в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

в) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, установленных федеральным законом, регулирующим отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться, в том числе следующими правилами:

использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно доводам жалобы, поданной в Ленинградское УФАС, Заявитель считает, что

Заказчиком установлены требования, ограничивающие конкуренцию, следовательно, по мнению Заявителя, в действиях Заказчика содержатся признаки нарушения Закона о контрастной системе.

Проанализировав положения извещения, Комиссия Управления признает доводы Заявителя обоснованными на основании следующего.

Согласно положениям статьи 42, части 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе Заказчику, с одной стороны, предоставлено право самостоятельно принимать решение о способе определения поставщиков, содержании объекта закупки, установления функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки, соответствующих потребностям Заказчика, с другой стороны, Заказчику запрещено совершать действия направленные на ограничение конкуренции.

Объект закупки электронного аукциона: "Поставка медицинских изделий для проведения процедур гемодиализа в ГБУЗ ЛОКБ на 2023-2024 год".

В Описании объекта закупки установлено следующее:

"Требования к техническим и функциональным характеристикам товара (показатели товара), значения которых не могут изменяться, установлены в Приложении N 2 Проекте контракта заказчиков (Технические требования).

Требования к техническим и функциональным характеристикам товара (показатели товара), значения которых могут изменяться, установлены в таблице N 2 Описания объекта закупки. Участник электронного аукциона при подаче заявки представляет только конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в таблице N 2".

Анализ Приложении N 2 Проекта контракта заказчика и таблице N 2 Описания объекта закупки указывает на единственного возможного производителя товара "Эрроу Интернешнл Инк США" (Arrow International Inc), например, следующая совокупность требования:

- "Устанавливается по методу Сельдингера, материал - рентгеноконтрастный полиуретан с антимикробным покрытием (хлоргексидин + сульфадиазин серебра)".

- "безигоньный инъекционный коннектор, игла для контроля давления при катетеризации, стерильная пеленка 61 х 91 см, скальпель N 11".

- "скорость потока 220 мл/мин при давлении нагнетания 100 мм.рт. ст., и соответственно 370 мл/мин при давлении нагнетания 200 мм.рт. ст".

N п/п	Наименование товара, код КТРУ	Требования к техническим и функциональным характеристикам товара, значения которых могут изменяться
		Наименование показателя, единица измерения	Требование к значению показателя
1.	Катетер для гемодиализа, неимплантируемый, 32.50.13.110-00005195	длина проводника, см	не менее 63 и не более 68
2.	Катетер для гемодиализа, неимплантируемый, 32.50.13.110-00005195	длина проводника, см	не менее 63 и не более 68
3.	Катетер для гемодиализа, неимплантируемый, 32.50.13.110-00005195	длина проводника, см	не менее 55 и не более 60
4.	Катетер для гемодиализа, неимплантируемый, 32.50.13.110-00005195	длина проводника, см	не менее 55 и не более 60

Согласно данным реестра медицинских изделий на сегодняшний день зарегистрировано множество различных производителей, тем не менее, совокупная сумма требований извещения делает возможным представить только регистрационное удостоверение РЗН 2013/918 от 27.12.2021.

Как неоднократно подчеркивал ФАС России: "При проведении закупок заказчики описывают объекты закупок, руководствуясь положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Учитывая изложенное, ФАС России приходит к выводу о ненадлежащем установлении в извещении об Аукционе требований к характеристикам товара, подлежащего поставке в рамках исполнения контракта, свидетельствующих о соответствии совокупности требований продукции единственного производителя, что нарушает пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе".

При этом, представителем Заказчика на заседании Комиссии не представлено документов и сведений, однозначно свидетельствующих о возможности поставки указанного товара иных производителей, кроме "Эрроу Интернешнл Инк США".

С учетом установленного в настоящей закупке Описания объекта закупки, требованиям Заказчика не соответствуют все иные производители.

Более того, Заказчик описал наименование показателя "длина проводника" заданного требованием "не менее 63 и не более 68" не в соответствовали с требованиями Закона о контрактной системе, поскольку из вышеуказанного диапазоне в действительности существует лишь одно возможное число.

Из Инструкции требование в заявке нужно заполнить следующим образом: "Требования к характеристикам товара, значения которых могут изменяться" показатель сопровождается словами "не менее _ и не более _", участник закупки указывает конкретное значение показателя (одно число, не интервальное значение) из установленного Описанием объекта закупки предела".

Материалами дела подтверждается, что на дату размещения извещения на территории Российской Федерации не зарегистрировано регистрационное удостоверение медицинское изделие катетеры двухпросветные, с диаметром проводника 63, 64, 65, 66, 67 см, что дает ничтожным условия диапазона, следовательно, под формулировку "Длина проводника не менее 63 и не более 68 см" попадает только один типоразмер - 68 см., доказательств обратного Заказчиком не представлено.

Применительно к настоящему делу Заявитель также указывает, что его права нарушены, поскольку "Эрроу Интернешнл Инк США" распространяет свою продукцию только через дилерскую сеть, блокируя продажу товара другим компаниям, отказывая в выставлении коммерческого предложения, за которыми обращались третьи лица, при этом наличие трех коммерческих предложений от аффилированных лиц, при подготовке аукциона не говорит об открытости данной закупки.

Комиссия также учитывает, что в настоящее время действует Распоряжение Правительства РФ от 05.03.2022 N 430-р "Об утверждении перечня иностранных государств и территорий, совершающих недружественные действия в отношении Российской Федерации, российских юридических и физических лиц", в перечень недружественных стран (на 14.02.2023) входит США.

При этом закупаемый товар не является высокотехнологичным оборудованием, так проводник для установки катетера не имеет рекомендаций или требований к длине или предписание к конкретному случаю. При установке по методу Сельдингера, который используется для катетеризации, главное, чтобы длины проводника было достаточно для установки катетера в нужное место в сосуде. Например, использование проводника длиной 70 см не вызывает ни каких неудобств, при том, что на территории Российской Федерации зарегистрированы, (имеют Регистрационное удостоверение) и разрешены к использованию катетеры производителей BBraun, Fresenius, Medcomp различных размеров, в том числе с длинной проводника 70 см.

Комиссия выявила, что согласно сведениям ЕИС аукцион признан несостоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке только одна заявка на участие в закупке признана соответствующей требованиям, установленным в извещении об аукционе. При этом Комиссией Ленинградского УФАС России установлено, что указанная заявка содержит предложение о поставке товара с РЗН 2013/918 от 27.12.2021, то есть "Эрроу Интернешнл Инк США".

Также на рассматриваема закупку было подано 2 жалобы, с указанием, на данные нарушения.

На основании вышеизложенного, довод Заявителя об ограничении конкуренции находит свое подтверждение, также анализ судебной практики указывает, что позиция Заявителя находила поддержу.

Кроме того, в ходе внеплановой проверки, проводимой в соответствии с положениями статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссия установила, что извещение об осуществлении закупки должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Согласно ч. 11 ст. 34 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить типовые условия контрактов, подлежащие применению заказчиками при осуществлении закупок.

Приказом Минздрава России в соответствии с частью 11 статьи 34 Закона о контрактной системе утвержден типовой контракт на поставку медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий N724н (ред. от 19.08.2020) от 15.10.2015.

Федеральным законом от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 360-ФЗ) в часть 11 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе внесены изменения, предусматривающие исключение полномочий федеральных органов исполнительной власти на утверждение типовых контрактов и типовых условий контрактов, а также предусматривающие установление полномочий Правительства Российской Федерации на утверждение типовых условий контрактов.

В соответствие с частью 12 статьи 8 Федерального закона N 360-ФЗ условия типовых контрактов и типовые условия контрактов, утвержденные до дня вступления в силу Федерального закона N 360-ФЗ, применяются до утверждения Правительством Российской Федерации новых типовых условий контрактов в соответствующей сфере в части, не противоречащей Федеральному закону о контрактной системе.

Таким образом, после 01.01.2022 (и до утверждения Правительством Российской Федерации новых типовых условий) сохраняют свою силу и подлежат применению условия, содержащиеся в Приказе Минздрава России N724н.

Комиссия выявила, что не все условия типового контракта в Приказе Минздрава России N724н соблюдены в проекте Контракта в составе настоящего извещения.

Дополнительно, Комиссия отмечает, что Заказчиком при формировании извещения использованы недействующие формулировки Закона о контрактной системе, так согласно ч. 5. ст. 43 Закона о контрактной системе подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), и в соответствии с заявкой такого участника закупки на участие в закупке.

В п. 1. Инструкции Описания объекта закупки вышеуказанное описано Заказчиком как: "Выражает согласие на поставку товара на условиях, предусмотренных извещением об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона, а также соглашается с характеристиками товара, указанными в Приложении N 2 Проекта контракта (что является неотъемлемой частью извещения об электронном аукционе). Такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки".

Комиссия отмечает, что требование о согласии с применением программно-аппаратных средств электронной площадки последний раз присутствовало в редакции N80 от 30.12.2021 Закона о контрактной системе и было убрано в последующих редакциях, тем не менее в извещении присутствуют требования по недействующим нормам права.

На основании изложенного и, руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ИП Павлов Федор Борисович обоснованной;

2. Признать в действиях Заказчика нарушение пунктов 1 части 2 статьи 42, части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе;

3. Выдать Заказчику предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены протоколов, внесения изменений в извещение об осуществлении закупки;

4. Передать уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС России материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.