Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 20 февраля 2023 г. N РНП-46-718

Резолютивная часть объявлена 15 февраля 2023 г.

Изготовлено в полном объеме 20 февраля 2023 г. г. Курск

Комиссия Курского УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия) в составе:

<_>	- председатель Комиссии, - член Комиссии, - член Комиссии,

в присутствии Индивидуального предпринимателя Ходырева Сергея Владимировича (далее - (далее - ИП Ходырев С.В.), в присутствии представителей заказчика - Министерства цифрового развития и связи Курской области <_> (по доверенности, личность удостоверена), <_> (по доверенности, личность удостоверена), очно и дистанционно, с использованием средств видеоконференцсвязи по ссылке: https://fas3.tconf.rt.ru/c/4942242103, указанной в уведомлении Курского УФАС России исх. N445 от 10.02.2023 г.,

рассмотрев в порядке ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе_"), Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 г. N1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - постановление Правительства РФ от 30.06.2021 г. N1078), представленное заказчиком - Министерством цифрового развития и связи Курской области обращение о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - РНП) информации в отношении ИП Ходырева С.В. (адрес: 354008, Россия, Краснодарский край, г. Сочи, с. Русская мамайка, ул. Целинная, д 58; ИНН: 761017623468), проведя внеплановую проверку,

УСТАНОВИЛА:

В Курское УФАС России 10.02.2023 г. (вх. N559) поступило обращение заказчика - Министерства цифрового развития и связи Курской области о включении сведений в отношении ИП Ходырева С.В. (адрес: 354008, Россия, Краснодарский край, г. Сочи, с. Русская мамайка, ул. Целинная, д 58; ИНН: 761017623468) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по предмету: "Цифровая платформа обработки сообщений граждан, онлайн-голосований и сбора предложений и идей по вопросам развития территорий" (закупка N0744200000222009601).

В соответствии с требованиями ст.104 ФЗ "О контрактной системе_", постановления Правительства РФ от 30.06.2021 г. N1078, которым утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в случае поступления информации и документов об участнике закупки, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, контрольный орган в сфере закупок осуществляет проверку содержащихся в документах и информации фактов недобросовестности поставщика (подрядчика исполнителя).

Проверкой установлено следующее.

09.12.2022 г. на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет "http://zakupki.gov.ru" (далее - ЕИС) заказчиком размещены извещение о проведении электронного аукциона N0744200000222009601 для нужд заказчика по предмету: "Цифровая платформа обработки сообщений граждан, онлайн-голосований и сбора предложений и идей по вопросам развития территорий", проект контракта, ИКЗ: 222463208361946320100100870016209242.

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 400 000 руб. 00 коп.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 19.12.2022 NИЭА1, победителем закупки был признан ИП Ходырев С.В. (идентификационный номер заявки A-71251).

30.12.2022 г. по результатам электронного аукциона между заказчиком - Министерством цифрового развития и связи Курской области и ИП Ходыревым С.В. был заключён Контракт N2022-54-ЕИ от 30.12.2022 по предмету: "Цифровая платформа обработки сообщений граждан, онлайн-голосований и сбора предложений и идей по вопросам развития территорий" на сумму 2 388 000 руб. 00 коп. (реестровый номер контракта 24632083619 23 000009) (далее - Контракт).

Пунктом 4.2. Контракта определено: "Срок оказания услуг: с 01 января 2023 года по 31 декабря 2023 года".

В пункте 2.3.6 Контракта установлено, что Исполнитель обязан "В течение 3 (трех) рабочих дней с момента заключения настоящего Контракта передать Заказчику копии документов, подтверждающих наличие у Исполнителя полномочий, в соответствии с положениями части 4 ГК РФ, на осуществление действий, являющихся предметом настоящего Контракта, без нарушения интеллектуальных прав третьих лиц, и оформленные в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ".

Как следует из документов, представленных в материалы дела, 09.01.2023 г. ИП Ходырев С.В. направил в адрес Министерства цифрового развития и связи Курской области информационное письмо N01 от 09.01.2023 г. в котором указал на необходимость предоставления в срок до 10.01.2023 г. следующей информации: "

1. Доступ к порталу и мобильным приложениям, базе данных

2. Ключи для регистрации мобильных приложений

3. Исходники мобильных приложений

4. Документация по страницам портала, основным блокам и его моб.приложениям

5. Документация по функциям кода используеимого в портале и его моб.приложениям

6. Документация по настройке сервера на котором находится портал и доступ

7. Данные по хостингу домену, сертификату, вопросы по оплате.

8. Описание мобильных помощников (код бота в телеграме).

9. Доступ к социальным сетям".

10.01.2023 Министерством цифрового развития и связи Курской области в адрес ИП Ходырева С.В. было направлено письмо N07.1-02-12/31 с просьбой представить документы на право использования объекта интеллектуальной собственности, предусмотренные пунктом 2.3.6. Контракта в срок не позднее 11.01.2023.

11.01.2023 г. ИП Ходырев С.В. в ответ на запрос Заказчика N07.1-02-12/31 от 10.01.2023 направил письмо N02 от 11.01.2023 г., в котором сообщил о том, что "с целью получения полномочий на использование объекта интеллектуальной собственности в частности региональной информационной системы "Цифровая платформа обработки сообщений граждан, онлайн-голосований и сбора предложений и идей по вопросам развития территорий" ИГ Ходырев С.В. обратился в ООО "Лаборатории информационных технологий" являющимся правообладателем объекта интеллектуальной собственности, в связи с чем прошу продлить срок предоставления истребованной вами информации на срок 14 календарных дней".

16.01.2023 г. Исполнитель направил в адрес Заказчика обращение N04 от 16.01.2023 г. в котором указал: "В целях исполнения обязательств по Контракту, мной было направлено обращение в адрес разработчика, по результатам рассмотрения которого мне был предоставлен ответ, из которого следует, что доступ к платформе будет предоставлен после приобретения лицензии, стоимостью 3 000 000 (три миллиона) рублей. При этом, обращаю ваше внимание на то, что стоимость контракта составляет 2 400 000 (два миллиона четыреста тысяч) рублей.

Изложенные обстоятельство не позволяет мне исполнить обязательства по контракту.

В соответствии с п 2.4.4. Контракта, Исполнитель вправе Требовать возмещения убытков.

В целях исполнения обязательств по Контракту, прошу Вас произвести оплату стоимости лицензии, необходимой Исполнителю для исполнения обязательств по Контракту".

18.01.2023 г. в ответ на обращение Исполнителя N04 от 16.01.2023 г. Заказчиком направлено письмо N10.1-04-57/139 от 18.01.2023 в котором указано на необоснованность взыскания убытков, неправомерность предоставления доступа прав к платформе в рамках неисключительной лицензии Заказчика.

23.01.2023 г. Министерство цифрового развития и связи Курской области направило в адрес ИП Ходырева С.В. требование об исполнении обязательств, предусмотренных Контрактом в срок до 25.01.2023 г.

23.01.2023 г. Исполнитель направил в адрес Заказчика претензию N11 от 23.01.2023 г, в которой указал: "Поскольку в требованиях к исполнителям отсутствует условие о необходимости лицензии (право на использование платформы), Вы не вправе требовать данный документ на этапе исполнения контракта, и должны предоставить доступ к платформе для выполнения Исполнителем обязательств".

27.01.2023 г. в связи с неисполнением условий Контракта, Министерством цифрового развития и связи Курской области было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как следует из письменного мнения ИП Ходырев С.В., представленного в материалы дела: "Для начала исполнения своих обязательств по данному контракту, "Исполнитель" обратился к Заказчику с просьбой предоставить доступы и данные для начала исполнение обязательств по Контракту письмо исх. N01 от 09.01.2023 г., В ответ на наше обращение Заказчик потребовал от Исполнителя предоставить документы на право использования объекта интеллектуальной собственности "Цифровая платформа обработки сообщений граждан, онлайн-голосований и сбора предложений и идей по вопросам развития территорий" требование о наличии данных документов не было установлено в Требование к содержанию и составу заявки на участие в Электронном аукционе. Исполнитель пытаясь исполнить свои обязательства обратился к владельцу объекта интеллектуальной собственности Общество с ограниченной ответственность "Лаборатории Информационных Технологий" с просьбой предоставить доступ к информационной системе "Цифровая платформа обработки сообщений граждан, онлайн-голосований и сбора предложений и идей по вопросам развития территорий". исх. письмо N03 от 11.01.2023 г. в ответ правообладатель согласился предоставить доступ только после покупки лицензии стоимостью 3 000 000 (Три миллиона ) руб. письмо исх .N 5 от 12 января 2023 г. В дальнейшем Исполнитель вел с Заказчиком претензионную работу в рамках действующего законодательства Российской Федерации (информация прилагается)".

Как подтверждается материалами дела, извещение об осуществлении закупки N0744200000222009601, в т.ч. приложенные к нему электронные документы не содержат информации о необходимости предоставления именно лицензии разработчика ООО "Лаборатория Информационных Технологий", что не отрицалось представителями Заказчика.

В том числе, в п. 2.3.6. Контракта не было установлено, в соответствии положениями какой статьи части 4 ГК РФ необходимо представить документы, подтверждающие наличие у Исполнителя полномочий, что в свою очередь ввело Исполнителя в заблуждение.

Как установлено ч.ч.8 - 9 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе_", расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно п. 12.4. Контракта: "Расторжение настоящего Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом Стороны Контракта от исполнения настоящего Контракта в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации".

Частью 12.1 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе_" установлено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Комиссией установлено, что Заказчиком Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта сформировано, подписано и размещено с использованием единой информационной системы 27.01.2023, получено Исполнителем - 27.01.2023.

Следовательно, датой поступления Исполнителю решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, согласно п. 2 ч. 12.1 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе_" считается дата размещения в единой информационной системе такого решения - 27.01.2023 г.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе_", решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика (поставщика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Таким образом, дата расторжения Контракта приходится на 07.02.2023 г.

Согласно Определению Верховного суда Российской Федерации от 11.12.2019 N 301-ЭС19-22283, а также позиции Президиума Верховного суда, для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки, при этом размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок (Письмо ФАС России от 29.09.2020 N ИА/84081/20 "По вопросам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)".

Согласно ч. 2 ст. 104 ФЗ "О контрактной системе_" в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Пунктом 15 Правил установлено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Материалами дела подтверждается принятие ИП Ходыревым С.В. мер для надлежащего исполнения условий Контракта, в связи с чем у Комиссии в силу пп. "а" п 15 Правил отсутствуют правовые основания для включения сведений в РНП.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ИП Ходырев С.В. является субъектом малого предпринимательства, относится к категории - микропредприятие.

Согласно ч. 2 ст. 104 ФЗ "О контрактной системе_" в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Ни ФЗ "О контрактной системе_", ни Правила не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в соответствующий реестр (РНП) без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Учитывая, что включение сведений в РНП, является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений ФЗ "О контрактной системе...", Комиссия при принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в РНП не ограничивается формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения и выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта или установит факт умышленного неисполнения/ненадлежащего исполнения (выполнения) условий контракта.

Вместе с тем, согласно п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Следовательно, исходя из презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.

Какие-либо доказательства целенаправленного уклонения от исполнения заключенного контракта при имеющейся у него соответствующей возможности надлежащим образом его исполнить, и уклонение лица от исполнения контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в материалах дела отсутствуют. Сам по себе факт неисполнения контракта, не свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, как то понимается в статье 10 ГК РФ, и которая запрещает осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), поскольку материалы дела не содержат доказательств, что Исполнитель осуществлял свои гражданские права, связанные с исполнением контракта исключительно с намерением причинить вред Заказчику, либо действовал в обход закона с противоправной целью, либо заведомо недобросовестно осуществлял гражданские права (злоупотребление правом).

С учетом изложенного, уполномоченный орган при рассмотрении вопроса о включении или невключении определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. При этом действующее законодательство не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

С учетом изложенного, оценив в совокупности, представленные сторонами в материалы дела доказательства, с учетом сведений, размещенных в ЕИС, на основании статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 г. N1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", Комиссия

РЕШИЛА:

Отказать заказчику - Министерству цифрового развития и связи Курской области во включении информации в отношении Индивидуального предпринимателя Ходырева Сергея Владимировича (адрес: 354008, Россия, Краснодарский край, г. Сочи, с. Русская мамайка, ул. Целинная, д 58; ИНН: 761017623468) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии <_>

Члены Комиссии <_>

<_>