Решение Управления федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 21 февраля 2023 г. N РНП 060/06/95-41/2023

Резолютивная часть решения оглашена 16 февраля 2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено 21 февраля 2023 года.

Комиссия Псковского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

заместителя председателя Комиссии - заместителя руководителя - начальника отдела товарных рынков и естественных монополий Псковского УФАС России "_",

Членов Комиссии:

заместителя начальника отдела контроля закупок, антимонопольного контроля органов власти и рекламы Псковского УФАС России - "_",

главного государственного инспектора отдела контроля закупок, антимонопольного контроля органов власти и рекламы Псковского УФАС России - "_",

при участии в видеоконференции представителей от Заказчика - и.о. генерального директора "_", "_", (доверенность N б/н от 06.05.2023), "_", (доверенность N б/н от 18.05.2022),

при участии в видеоконференции ИП Ходырева Сергея Владимировича,

рассмотрев сведения, направленные РОФКР ПО (далее - Заказчик) в отношении - Индивидуального предпринимателя Ходырева С.В. (адрес: 354053, Краснодарский край, г. Сочи, с. Русская Мамайка, д. 23; ИНН 761017623468), для включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с принятием Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на оказание услуг по техническому сопровождению программного обеспечения "Информационно-аналитическая система управления региональной программой капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Псковской области" (извещение N 2057500000122000144),

УСТАНОВИЛА:

09 февраля 2023 года в адрес Псковского УФАС России поступили сведения от Заказчика в отношении Индивидуального предпринимателя Ходырева С.В. (адрес: 354053, Краснодарский край, г. Сочи, с. Русская Мамайка, д. 23; ИНН 761017623468), для включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с принятием Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на оказание услуг по техническому сопровождению программного обеспечения "Информационно-аналитическая система управления региональной программой капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Псковской области" (извещение N 2057500000122000144).

Рассмотрение сведений в режиме видеоконференцсвязи состоялось 16 февраля 2023 года в 17 часов 00 минут, с учетом перерыва, объявленного 16 февраля 2023 года в 11 часов 00 минут, в связи с необходимостью получения дополнительной позиции.

1) Дата размещения в Единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещения N 2057500000122000144 о проведении аукциона в электронной форме - 15.12.2022 09:27.

2) Начальная (максимальная) цена контракта - 1 887 697,31 рублей.

3) Оператор электронной площадки - РТС-Тендер.

4) Согласно Протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 26.12.2022 N ИЭА1 на участие в рассматриваемом аукционе было подано 2 (две) заявки, 2 заявки допущены до дальнейшего участия.

По результатам подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) Победителем аукциона признан ИП Ходырев С.В. с ценовым предложением 1878258,82 рублей (один миллион восемьсот семьдесят восемь тысяч двести пятьдесят восемь рублей 82 копейки).

6) 12.01.2023 между Заказчиком и ИП заключен контракт N 2602799926023000001, цена которого составила 1 878 258,82 рублей (далее - контракт).

Комиссия Псковского УФАС России по контролю в сфере закупок, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей Заказчика, ИП, участвующих в рассмотрении сведений, установила следующее:

Согласно части 1 статьи 24 Закона заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Победителем аукциона признается участник закупки, заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), и который предложил по результатам проведения процедуры подачи предложений о цене контракта или о сумме цен единиц товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона) наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен таких единиц либо в случае, предусмотренном пунктом 9 части 3 статьи 49 настоящего Федерального закона, - наиболее высокий размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта.

Порядок проведения электронного аукциона регламентирован ст. 49 Закона о контрактной системе.

В пункте 8 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе определено, что государственный контракт, муниципальный контракт - это гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

12.01.2023 между Заказчиком и ИП заключен контракт N 2602799926023000001, цена которого составила 1 878 258,82 рублей.

Согласно пункту 1.1. контракта Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по техническому сопровождению программного обеспечения "Информационно-аналитическая система управления региональной программой капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Псковской области" (далее - Услуги), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к договору), а Заказчик оплатить услуги Исполнителя на условиях и в сроки, установленные настоящим договором.

Услуги оказываются Исполнителем с момента подписания настоящего договора по 31 декабря 2023 г. включительно.

13.01.2023 Заказчик направил в адрес поставщика письмо (Исх. N ФК-02-65), в котором предоставил перечень и контактную информацию уполномоченных на взаимодействие лиц. Также просил поставщика представить сведения об ответственных с его стороны лиц и сведения о наличии права на изменение кода ПО в соответствии с п. 1.8 технического задания.

16.01.2023 в ответ на указанное письмо поставщик сообщил (Исх. N 01 от 16.01.2023), что с целью получения полномочий на использование объекта интеллектуальной собственности он обратился в ООО "БСТ", в связи с чем просил продлить срок истребуемой информации на 14 календарных дней.

17.01.2023 ООО "БСТ" направило ответ на запрос поставщика, согласно которому готово представить права на оказание услуг по техническому сопровождению ПО, стоимость лицензии составит ориентировочно 3 500 000 рублей.

17.01.2023 поставщик направил в адрес Заказчика письмо (Исх. N 06), в котором указал, что для начала оказания услуг по контракту требуется заключение лицензионного договора с разработчиком продукта - ООО "БСТ" (о чем отсутствовали сведения в проекте контракта и техническом задании). В связи с чем просил дополнительно выделить 3 500 000 на приобретение продукта или рассмотреть вопрос предоставления доступа к платформе от имени Заказчика.

17.01.2023 Заказчик направил в адрес поставщика письмо (Исх. N ФК-02-90), в котором повторно просил представить ранее запрошенные сведения.

18.01.2023 Заказчик направил в адрес поставщика письмо (Исх. N ФК-02-108), в котором указал на необходимость внесения изменений в шаблон искового заявления и заявления о выдаче судебного приказа в срок до 21.01.2023.

18.01.2023 в ответ на вышеуказанное письмо поставщик направил ответ (Исх. N 07) в целях исполнения обязательств по договору просил предоставить доступ к ПО от имени Заказчика в срок до 19.01.2023.

19.01.2023 Заказчик направил в адрес поставщика письмо (Исх. N ФК-02-114), в котором указал, что согласно условиям контракта обязан оказывать разумное содействие исполнителю и обеспечивать организационную поддержку оказания услуг. Оплата средств в размере 3 500 000 рублей на приобретение лицензии не является разумным содействием и просил соблюдать условия заключенного контракта.

19.01.2023 Заказчик направил в адрес поставщика письмо (Исх. N ФК-02-124), в котором указал, что, подавая заявку на участие, поставщик согласился со всеми условиями, в том числе с пунктом 1.8 технического задания. Кроме того сообщил, что не имеет возможности предоставить доступ к ПО от имени Заказчика, так как обладает правами только на использование продукта.

20.01.2023 Заказчик направил в адрес поставщика письмо (Исх. N ФК-02-141), в котором указал на необходимость создания реестра для выгрузки шаблона из ПО в срок до 23.01.2023.

20.01.2023 Заказчик направил в адрес ООО "БСТ" запрос (Исх. N ФК-02-142), в котором просил представить сведения обладает ли ИП Ходырев С.В. доступом к исходному коду, заключен ли договор о передаче прав на изменение исходного кода.

23.01.2023 ООО "БСТ" представило ответ (Исх. N 1453), что ИП Ходырев С.В. не имеет соответствующих прав и не имеет доступа к исходному коду ПО, без которых осуществлять техническую поддержку невозможно.

23.01.2023 поставщик направил в адрес Заказчика претензию N 12 в котором повторно просил оплатить стоимость лицензии, предоставить копию лицензионного соглашения, рассмотреть претензию и предоставить ответ.

23.01.2023 Заказчик направил в адрес поставщика письмо (Исх. N ФК-02-155), в котором указал предложил расторгнуть договор по соглашению сторон до 24.01.2023.

24.01.2023 Заказчик направил в адрес поставщика письмо (Исх. N ФК-02-167), согласно которому повторно указал, что ИП Ходырев не обладает правом на использование ПО, в связи с чем считает ранее направленную претензию необоснованной.

25.01.2023 Заказчик принимает решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 13,14,15 Правил ведения РНП по результатам рассмотрения представленных информации, документов и проведения проверки фактов, в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил:

а) заказчиком нарушены установленные законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требования:

к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт;

к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта;

в) участником закупки не выполнены требования, предусмотренные Федеральным законом для заключения контракта, вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится невыполнение требований, предусмотренных Федеральным законом для заключения контракта, по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 11.2 контракта он может быть расторгнут по соглашению сторон, в одностороннем порядке или в соответствии с решением суда по основаниям и в порядке, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 11.4 контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе в случае отступления исполнителем в услуге от условий договора или иные недостатки результата услуги, которые не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми.

Порядок расторжения контракта в одностороннем порядке урегулирован частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Так, согласно части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта N 04-09/174 принято 25.01.2023.

Дата уведомления поставщика (дата размещения в ЕИС) - 25.01.2023.

Дата расторжения контракта - 06.02.2023.

При рассмотрении сведений Комиссия Псковского УФАС России изучила материалы на предмет установления:

- факта нарушения законодательства о контрактной системе;

- существенность нарушенных требований закона и условий контракта;

- наличие вины в действиях/бездействии ответчика;

- последствия нарушения для заказчика;

- соразмерность меры ответственности.

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Из пояснений поставщика следует, что в проекте Договора, техническом задании, отсутствовала информация о том, что Исполнителю для оказания услуг необходима лицензия разработчика Общество с ограниченной ответственностью "БСТ", предоставляющая неисключительные права на использование программного обеспечения "Информационно-аналитическая система управления региональной программой капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Псковской области". 13.01.2023 поставщик должен был приступить к исполнению договора, однако в связи с отсутствием лицензии разработчика ООО "БСТ", предоставляющей неисключительные права на использование программного обеспечения "Информационно-аналитическая система управления региональной программой капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Псковской области" исполнение контракта не представлялось возможным.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В свою очередь, такая правовая категория, как "недобросовестность", является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения контракта.

С учетом изложенного контрольным органом в сфере закупок при рассмотрении вопроса о включении или не включении определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. При этом действующее законодательство не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, контролирующий орган в сфере закупок обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя конкурса в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое действие исполнителя, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности исполнения в срок контракта.

В определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.2001 N139-О, от 07.02.2002 N16-О, постановлениях от 21.11.2002 N15-П, от 30.07.2001 N 13-П, информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 NС1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния.

В ходе заседания Комиссии достаточных доказательств совершения индивидуальным предпринимателем действий, направленных на уклонение от исполнения контракта, не представлено.

В рассматриваемом случае Комиссия Управления полагает, что обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами не свидетельствуют о том, что действия ИП Ходырева С.В. направлены на умышленное несоблюдение условий Контракта.

Таким образом, сведения об ИП Ходыреве С.В. не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, так как Комиссия не усматривает в его действиях недобросовестного поведения.

Комиссия, руководствуясь частью 1 статьи 2, статьей 95, пунктом 2 части 15 статьи 99, статьей 104 Закона о контрактной системе и пп. в) ч. 15 Постановления Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)",

РЕШИЛА:

Сведения, направленные Региональным оператором - Фондом капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Псковской области в отношении - Индивидуального предпринимателя Ходырева С.В. (адрес: 354053, Краснодарский край, г. Сочи, с. Русская Мамайка, д. 23; ИНН 761017623468), для включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с принятием Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на оказание услуг по техническому сопровождению программного обеспечения "Информационно-аналитическая система управления региональной программой капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Псковской области" (извещение N 2057500000122000144), в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Зам. председателя Комиссии	"_"
Члены Комиссии:	"_"
	"_"