Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 24 марта 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22.03.2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено 23.03.2023 года.

Комиссия Иркутского УФАС России по контролю соблюдения законодательства о закупках, торгах, порядке заключения договоров, порядке осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: "..."

Члены Комиссии: "..."

В присутствии представителей ОГБУЗ "Тулунская городская больница" (далее - заказчик);

В присутствии представителя ООО "АвтоСиб 38" (далее - общество, поставщик, участник закупки, победитель электронного аукциона);

рассмотрев обращение заказчика о включении информации в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закона N 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации (вместе с "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)")" (далее - Постановление Правительства N1078),

УСТАНОВИЛА:

В Иркутское УФАС России от заказчика поступило обращение о включении сведений в отношении исполнителя, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по причине принятия поставщиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по итогам проведения электронного аукциона на "Выполнение работ по изготовлению и монтажу модульных конструкций для размещения врачебной амбулатории, расположенной по адресу: Иркутская область, Тулунский район, с. Гуран, ул. Ленина, участок 8А", извещение N 0134200000122004613.

Участником закупки представлены письменные пояснения об обстоятельствах, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе.

Порядок рассмотрения обращения о включении сведений в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) установлен статьей 104 Федерального закона N 44-ФЗ, а также Постановлением Правительства РФ N 1078.

Часть 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 г. N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы ФАС России возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

Пункт 13 Постановления Правительства РФ N 1078 определяет, что орган контроля не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

Комиссия Иркутского УФАС России исследовав представленные документы, установила следующее.

10 октября 2022 года в Единой информационной системе (далее - ЕИС) размещены Извещение о проведении электронного аукциона N 0134200000122004613, а также приложения к извещению (документация) на "Выполнение работ по изготовлению и монтажу модульных конструкций для размещения врачебной амбулатории, расположенной по адресу: Иркутская область, Тулунский район, с. Гуран, ул. Ленина, участок 8А" (далее - документация об электронном аукционе).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 35 000 000 рублей 00 копейки.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 21.10.2022 NИЭА1, победителем электронного аукциона признано ООО "АвтоСиб 38", с которым заключен контракт N 4613-ЭА/22 от 07 ноября 2022 года (реестровый номер контракта N 2381600136422 000272).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию выполнить работы по изготовлению и монтажу модульных конструкций для размещения врачебной амбулатории, расположенной по адресу: Иркутская область, Тулунский район, с. Гуран, ул. Ленина, участок 8А (далее - Работы) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N1 к Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 2.2 установлена цена контракта в размере 20 824 999 рублей 80 копеек.

Согласно пункту 36 таблицы 1 приложения N 1 к Контракту, требованием к архитектурно-строительным решениям, конструкциям и системам являются Фундаменты - свайно-винтового типа с обвязкой металлическим швеллером - под наружные и внутренние несущие стены, либо железобетонные мелкого заложения.

Подрядчик указывает то, что в период с 13 по 14 ноября 2022 года им были выполнены работы по устройству фундамента свайно-винтового типа в соответствии с пунктом 36 таблицы 1 приложения N 1 к Контракту. При дальнейшем выполнении работ по Контракту были выявлены расхождения свай по высоте в связи с чем не гарантируется стабильное положение врачебной амбулатории, а также возможен преждевременный износ здания и его разрушение.

Согласно пункту 5.4.4 контракта Подрядчик исполняет обязанности, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также обязан приостановить выполнение Работ в случае обнаружения не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых Работ или создать невозможность их завершения в установленный Контрактом срок, и сообщить об этом Заказчику в течение 3 (трех) дней после приостановления выполнения Работ.

В связи со сложившимися обстоятельствами, 17 декабря 2022 года было принято решение о приостановке работ в соответствии с пунктом 5.4.4 контракта, о чем Заказчик был надлежащим способом уведомлен для рассмотрения вопроса о целесообразности и порядке выполнения дальнейших работ.

После получения уведомления о приостановке работ от Подрядчика, стороной Заказчика был проведен осмотр свайного поля, расположенного по адресу: Иркутская область, Тулунский район, с. Гуран, ул. Ленина, участок 8А, в соответствии с которым был вынесен акт от 23 декабря 2022 года, в котором было отмечено следующее:

1. При визуальном осмотре свайного поля было выявлено отклонение в плановом и высотном положении оголовков свай от согласованной схемы.

2. Рекомендуется выполнить контрольную геодезическую съемку.

К тому же Заказчик в своём письме от 27 декабря 2022 года указывает на то, что после устранений замечаний, указанных в акте осмотра свайного поля, возможен монтаж модульных конструкций врачебной амбулатории.

Как поясняет Подрядчик, Заказчик в акте осмотра свайного поля ссылается на СП 50-102-2003, который распространяется на свайные фундаменты вновь строящихся и реконструируемых зданий и сооружений, чем модульные конструкции не являются, что к тому же подтверждается отсутствием у Заказчика разрешительной документации, проектной документации, результатов инженерных изысканий.

Вместе с тем, для установления причин выпучивания свай, Подрядчик обратился в организацию, которая осуществляет изыскания в процессе строительства для получения технического отчёта по инженерно-геологическим изысканиям. Согласно пункту 10 технического отчёта N 6030-ИГИ-1 Инженерно-геологические условия также неблагоприятны для устройства фундаментов из малонагруженных свай малого сечения (буровых, винтовых).

Заказчиком было принято решение о проведении повторного геологического исследовании, по результатам которого будет принято решение о последующем исполнении контракта.

Согласно пункту 8.10 отчета по инженерно-геологическим изысканиям NБр-1087-ИГИ и Сопроводительного письма ООО "Грандинженерпроект" к данному отчёту Исходя из инженерно-геологических условий площадки рекомендуется устройство фундамента, в том числе винтовых свай, на естественном основании. В качестве основания фундаментов рекомендуется использовать грунты ИГЭ-3 (дресвяный грунт с глиной полутвердой), глубина залегания 7,5-8 метров. На основе данных заключений Заказчик уведомил Подрядчика приступить к работам по выполнению контракта.

В свою очередь Подрядчик направил письмо о разъяснении способа выполнении работ по устройству фундамента, при которых будут устранены обстоятельства, грозящие годности и прочности врачебной амбулатории.

По мнению Подрядчика, использование свай винтового типа неблагоприятны для применения на данном участке местности, так как промерзание грунтов по боковой поверхности малонагруженных свай может привести к их выпучиванию и деформации здания. К тому же, Подрядчик обращает своё внимание на пункт 8.7 отчета по инженерно-геологическим изысканиям NБр-1087-ИГИ, согласно которому коррозионная агрессивность грунтов по отношению к углеродистой стали по средней плотности катодного тока - высокая, по удельному электрическому сопротивлению - средняя. Из чего следует, что Подрядчик не может гарантировать нормальную эксплуатацию модульного здания в течение гарантийного срока.

Таким образом, как указывает подрядчик, на стадии подачи заявок, подписании контракта, вышеуказанные обстоятельства не могли быть предусмотрены обществом в силу отсутствия вышеуказанной информации, в связи с чем им было принято решение об одностороннем отказе от исполнения такого контракта.

Пункт 9.4 Контракта установлено, что Контракт может быть расторгнут: по соглашению Сторон, в случае одностороннего отказа Стороны от исполнения Контракта, по решению суда.

Согласно части 19 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Комиссией Иркутского УФАС России установлено, что 01 марта 2023 года подрядчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 20.1 Федерального закона N 44-ФЗ 20.1. В случае принятия поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного частью 19 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур, такое решение направляется заказчику в следующем порядке:

1) поставщик (подрядчик, исполнитель) с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется заказчику. Датой поступления заказчику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен заказчик;

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе размещено в единой информационной системе в установленные законом сроки, а именно 01 марта 2023 года.

Согласно части 21 статьи 95 Федерального закона N44-ФЗ, Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с требованием Федерального закона N44-ФЗ Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

Следовательно, решение об одностороннем отказе вступает в силу 14 марта 2023 года.

Частью 22.2 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик, не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств (статья 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике (подрядчике, исполнителе), ненадлежащим образом, исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, Федеральный закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа на осуществление контроля в сфере закупок включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона N 44-ФЗ и положений правил, утвержденных Постановлением Правительства N 1078, Уполномоченный орган, при проверке фактов, являющихся основанием для принятия поставщиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, помимо осуществления проверки формальных требований законодательства при принятии такого решения, также устанавливает и оценивает недобросовестность в действиях такого участника закупки.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков предполагает недобросовестное поведение поставщика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом, Иркутское УФАС России в рамках осуществления своих полномочий по рассмотрению обращений заказчиков о внесении сведений в Реестр не наделяется законом правом осуществления дополнительных процессуальных действий, в частности: экспертизы результатов исполнения контракта, экспертизы достоверности тех или иных доказательств, вызова и допроса свидетелей, которые бы позволяли оперативно устранить возникающие сомнения и максимально всесторонне, полно и объективно провести проверку представленных сведений.

Помимо этого, в силу Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку только представленных заказчиком документов и информации.

Исследование фактических обстоятельств при решении вопроса о включении сведений в Реестр происходит при крайне ограниченных полномочиях ФАС России и ее территориальных органов.

Следовательно, предоставленных ФАС России и ее территориальным органам полномочий зачастую недостаточно для устранения всех сомнений относительно виновности и недобросовестности участника закупки.

Поскольку в силу толкования данного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Конституционным Судом Российской Федерации, включение сведений в реестр является публично-правовой санкцией, предполагающей для ее применения опровержения презумпции невиновности участника закупки, то предусмотренное частью 3 статьи 49 Конституции Российской Федерации правило о том, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, применяются при рассмотрении обращений заказчиков о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, в рамках рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков невозможно объективно установить факт недобросовестного поведения общества.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 104 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", Комиссия

РЕШИЛА:

1. Сведения, представленные заказчиком в отношении ООО "АвтоСиб 38" (...), в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать;

2. Сведения, представленные заказчиком в отношении лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, учредителя ООО "АвтоСиб 38" "..." в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать;

3. Копии решения направить сторонам по обращению.

Решение, принятое по результатам рассмотрения обращения заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.