Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 21 марта 2023 г. N 007/06/42-197/2023

резолютивная часть решения объявлена 16.03.2023 г.

Комиссия Кабардино-Балкарского УФАС России по контролю в сфере контрактной системы (далее - Комиссия) в составе:

рассмотрев, в режиме видео-конференц связи, посредством приложения "True Conf", жалобу Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона N 0104200000423000059 ЭА 72 "Поставка медицинского оборудования" (далее - Аукцион, Закупка), руководствуясь ст.ст.99,105,106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 г. N727/14,

Установила:

В Кабардино-Балкарское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона.

Согласно жалобе, Заявителем приведены следующие доводы:

1. Совокупность характеристик, установленных Заказчиком в описании объекта закупки извещения о проведении закупки, свидетельствует о соответствии закупаемого товара товару единственного производителя;

2. Заказчиком необоснованно установлены дополнительные характеристики поставляемого товара, без надлежащего обоснования;

3. Заказчиком не установлен запрет в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ N1236).

Представитель Заказчика на заседании Комиссии не согласился с доводами Заявителя, по основаниям изложенным в письменных возражениях.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

24.02.2023 г. на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) был размещен электронный аукцион N 0104200000423000059 ЭА 72 "Поставка медицинского оборудования" с начальной (максимальной) ценой контракта 47 735 184,00 руб.

Рассмотрение жалоб, а также информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок Кабардино-Балкарским УФАС России осуществляется с учетом конкретных обстоятельств каждого дела и доказательств, представленных сторонами, на основании исследования и оценки которых и принимаются решения.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст.1 Закона о контрактной системе).

1. Первый довод Заявителя Комиссия признает обоснованным в силу следующего.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

При этом включение заказчиком в описание объекта закупки требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, является нарушением положений ст. 33 Закона о контрактной системе.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, что бы с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (Обзор судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017). В частности, такие характеристики и их значения, как: -Максимальная скорость полотна беговой дорожки с использованием ортезов, км/ч - не менее 3,2; -Конструктивно предусмотренные, встроенные в комплекс рабочие места (сиденья) медицинского сотрудника, расположенные с двух сторон от беговой дорожки с возможностью смещения вперед, назад вдоль полотна беговой дорожки; -Стойка со встроенной системой разгрузки (поддержки) веса тела пациента; -Манжеты для закрепления ног пациента в ортезах детские различных типоразмеров, штук - не менее 16; -Детские подъемники для стоп, штук - не менее 4; -Подушка для сидения медицинского персонала с магнитным креплением, штук - не менее 2; -Вытяжной шнур аварийной остановки на кнопке экстренной остановки; -Дистанционное средство аварийной остановки для медицинского персонала со следующими функциями; -Использование ключа для запуска системы во избежание несанкционированного использования; -Первая скорость для оценки жесткости коленного сустава, °/о - не менее 25 не более 35; -Вторая скорость для оценки жесткости коленного сустава, °/о - не менее 55 не более 65; -Третья скорость для оценки жесткости коленного сустава, °/о- не менее 115 не более 125; -Первая скорость для оценки жесткости тазобедренного сустава, °/о - не менее 20 не более 25; -Вторая скорость для оценки жесткости тазобедренного сустава, °/о - не менее 40 не более 50; 2023-251 -Третья скорость для оценки жесткости тазобедренного сустава, °/о - не менее 85 не более 95; - Интерактивные тренировочные упражнения, штук - не менее 15; -Повышение, понижение тональности, скорости воспроизведения музыкальной композиции на основании активности пациента для тренировки выносливости и модуляции ходьбы; -Общие настройки для всего лечебного плана, присущи лишь товару единственного производителя - Lokomat ("Хокома АГ", Швейцария).

Данные характеристики ограничивают конкуренцию и являются излишними. По результатам изучения представленных сторонами документов сведений, Комиссия приходит к выводу, что установленная в приложении N2-ТХ, совокупность характеристик, свидетельствует о соответствии закупаемого товара товару единственного производителя - Lokomat ("Хокома АГ", Швейцария). При этом Заказчиком не представлено доказательств о соответствии установленным характеристикам иных производителей.

По результатам изучения представленных сторонами документов сведений, Комиссия приходит к выводу, что установленная в приложении N2-ТХ, совокупность характеристик, свидетельствует о соответствии закупаемого товара товару единственного производителя - Lokomat ("Хокома АГ", Швейцария).

При этом Заказчиком не представлено доказательств о соответствии установленным характеристикам иных производителей.

2. Второй довод Заявителя Комиссия также признает обоснованным, в силу следующего.

Из буквального толкования положений п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о контрактной системе в сфере закупок контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе в сфере закупок конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Заказчиком при размещении закупки установлен код КТРУ 26.60.13.190-00000690 - Система восстановления функции ходьбы в виде беговой дорожки/эллиптического тренажера.

Согласно КТРУ, указанная позиция содержит следующие характеристики: Диагностика биомеханических параметров движения; Конструкция; Максимальная скорость; Максимальный вес пользователя; Методы БОС; Минимальная скорость; Модуль видеомониторинга; Модуль электромиографии; Модуль электростимуляции; Регулировка высоты перил; Таймер, итого 12 характеристик.

При этом Заказчиком в техническом задании без надлежащего обоснования установлено 138 характеристик поставляемого оборудования, большая часть из которых, как установлено Комиссией имеется лишь у оборудования Lokomat ("Хокома АГ", Швейцария).

3. Третий довод Заявителя, Комиссия признает несостоятельным, в силу следующего.

В силу ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, установлен Постановлением Правительства РФ N1236.

В соответствии с п. 2(1) Постановления Правительства РФ N1236 для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Согласно извещению о проведении закупки предметом закупки выступает поставка системы восстановления функции ходьбы в виде беговой дорожки/эллиптического тренажера.

Согласно письму Минцифры России NП11-2-05-106-94501 от 15.12.2022, если в извещении о закупке (документации о закупке) установлено, что в рамках исполнения контракта на осуществление закупок товара необходимо установить программное обеспечение, то запрет, установленный Постановлением Правительства РФ N1236, распространяется на такую закупку и в случае отсутствия в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных аналога, соответствующего тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение планируемое к закупке, то заказчику в соответствии с пунктом 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Правительства РФ N1236, необходимо подготовить обоснование.

При этом Минцифры России в указанном письме также отмечает, что законодательством дополнительно не регламентированы случаи применения запрета, предусмотренного Постановлением Правительства РФ N1236, когда объектом закупки являются товар с предустановленным программным обеспечением, без которого применение такого товара по назначению невозможно, и в извещении или документации о закупке не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств.

Таким образом, указанный довод не нашел своего подтверждения.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного, руководствуясь ст.99, 105, 106 Закона о контрактной системе Комиссия,

Решила:

1.Признать жалобу Заявителя обоснованной в части.

2.Признать в действиях Заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Оператору ЭТП предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу УФАС по КБР для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

5. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу УФАС по КБР для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

*Президиум Верховного Суда Российской Федерации 28.07.2017 г. утвердил "Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", где в п.43 разъяснено, что применение судом обеспечительной меры в виде приостановления действия решения и предписания контрольного органа не допускается, если такое приостановление приводит к возобновлению процедуры проведения торгов.

Согласно ч.23 ст.99 Закона о контрактной системе контракт не может быть заключен до даты исполнения предписания.