Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 30 марта 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 29.03.2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено 30.03.2023 года.

Комиссия Иркутского УФАС России по контролю соблюдения законодательства о закупках, торгах, порядке заключения договоров, порядке осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: "_";

Члены Комиссии: "_";

в отсутствие представителей Закрытого акционерного общества "Восточно-Сибирский трест инженерно-строительных изысканий" (далее - ЗАО "Восточно-Сибирский трест инженерно-строительных изысканий", Заявитель),

при участии представителя Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Осинского муниципального района Иркутской области (далее - Заказчик) "_"

рассмотрев жалобу Заявителя на действия комиссии по рассмотрению заявок при проведении открытого конкурса в электронной форме на строительство жилых домов, предоставляемых молодым специалистам по договорам найма жилого помещения (извещение N 0134300021923000002), в порядке, предусмотренном статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Федеральный закон N 44-ФЗ), Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Регламент ФАС), и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии со статьей 99 Федерального закона N 44-ФЗ,

УСТАНОВИЛА:

в Иркутское УФАС России 22 марта 2023 года поступила жалоба Заявителя на действия комиссии по рассмотрению заявок при проведении открытого конкурса в электронной форме на строительство жилых домов, предоставляемых молодым специалистам по договорам найма жилого помещения.

По мнению Заявителя, комиссия при рассмотрении заявок участников закупки и формировании протокола подведения итогов необоснованно признала заявку победителя (N113784679) соответствующей требованиям извещения открытого конкурса в электронной форме.

Заказчиком представлены возражения на жалобу Заявителя. Из указанных возражений следует, что Заказчик считает доводы жалобы не обоснованными.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией установлено, что Заказчиком 10 февраля 2023 года в единой информационной системе в сфере закупок, на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещен документ "Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме от 10.02.2023 N0134300021923000002" (далее - Извещение).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 51 083 787 руб. 60 коп.

Согласно Протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 21.03.2023 NИЭОК2 на участие в указанном открытом конкурсе в электронной форме подано 4 заявки (113628532, 113606011, 113784679, 113607172), все заявки признаны соответствующими требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 21.03.2023 NИЭОК2 победителем закупки признана заявка N 113784679 ("_").

Комиссия, исследовав материалы дела, доводы Заявителя, возражения Заказчика приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы на основании следующего.

Требования к извещению о проведении закупки определены в статье 42
Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 12 части 1, пунктом 3 части 2 которой установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования); требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению.

Частью 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что
Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 4 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

В силу части 5 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2021 г. N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление Правительства N 2571) установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, а также определен исчерпывающий перечень возможных дополнительных требований и перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок таким требованиям.

Предметом закупки является строительство жилых домов, предоставляемых молодым специалистам по договорам найма жилого помещения.

С учетом размера начальной (максимальной) цены контракта, в соответствии с позицией 7 Постановления Правительства N 2571 при выполнении работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта устанавливаются следующие дополнительные требования:

наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

Цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктом 1 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 2 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 100 млн. рублей;

не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей; не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

Соответствие участника закупки вышеуказанным требованиям должно подтверждаться следующими документами:

в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции:

1) раздел 11 "Смета на строительство объектов капитального строительства" проектной документации;

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Аналогичные требования установлены в извещении о проведении электронного аукциона.

В силу пункта 3 части 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ
извещение об осуществлении закупки должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим
Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Положения о содержании заявки на участие в закупке закреплены в статье 43 Федерального закона N 44-ФЗ, подпунктом "н" пункта 1 части 1 которой установлено, что для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Пунктом 3 части 6 статьи 43 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что при проведении электронных процедур документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 или 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и предусмотренные подпунктом "н" пункта 1 части 1 настоящей статьи, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке. Такие документы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки из реестра участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

Данные требования к составу заявки на участие закупке установлены в прикрепленном к извещению о проведении закупки электронном документе "2 Требования к содержанию и составу заявки. Инструкция".

В заявке N113784679 ("_") в качестве подтверждения опыта выполнения работ, являющихся объектом закупки, представлен договор подряда N СУБ-01/02/2018 от 01.02.2018 г., заключенный "_" с "_", на сумму 74 765 801 рубль 00 копеек.

Акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ, а также разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности), предусмотренные позицией 7 Постановления Правительства N 2571, в составе заявки "_" отсутствуют.

Пунктом 1.1 указанного договора определено, что "_" должен осуществить монтаж межкомнатных дверей и окон на объекте: "Центральная районная больница на 155 коек с поликлиникой на 200 посещений в смену в п. Бохан, Боханского района, Иркутской области".

Таким образом, предусмотренные договором подряда работы не относятся к работам по строительству, реконструкции объекта капитального строительства.

Кроме того, Комиссией установлен, что данный договор является договором субподряда.

Пункт 1 позиции 7 Приложения к Постановлению N 2571 предписывает наличие у участника закупки опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства.

Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик праве привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, в соответствии с положениями Гражданского кодекса
Российской Федерации договор на выполнение строительных работ - это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком.

При этом статус генерального подрядчика предусматривает особенное правовое положение, отличающего его от субподрядчика. В силу части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и части 3 статьи 706 Градостроительного кодекса Российской Федерации, заказчик заключает договор (контракт) на работы по строительству, реконструкции, капитальный ремонт только с генеральным подрядчиком, который несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В соответствии со статьей 755 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства.

Из указанных норм следует, что Постановлением Правительства N 2571 установлено требование к наличию опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика.

Кроме того, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 N 309-ЭС20-15792 по делу N А50-26381/2019 указано, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого линейного объекта в целом, в частности, опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств.

Также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 N 304-ЭС21-10656 указано, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть

признано имеющим опыт строительства самого линейного объекта в целом.

"_" по представленному договору выполнило некий комплекс строительных работ, а не строительство объекта капитального строительства.

Таким образом, договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта.

Аналогичная позиция содержится в пункте 2 письма ФАС России от 19 июня 2019 г. N МЕ/51304/19 "О рассмотрении обращения".

В ходе рассмотрения жалобы комиссией установлено, что в заявке N113628532 ("_") в качестве подтверждения опыта выполнения работ, являющихся объектом закупки, так же представлен договор субподряда N 30-10/2021, заключенный "_" с "_", на сумму 66 144 373 руб. 20 коп.

В силу пункта "а" части 5 статьи 49 Федерального закона N 44-ФЗ
члены комиссии по осуществлению закупок не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке,но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика,исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки,рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы,направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 настоящего Федерального закона.

Пунктами 1-8 части 12 статьи 48 Федерального закона N 44-ФЗ
установлено, что при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях:

1) непредставления (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом) участником закупки оператору электронной площадки в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона), несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки;

2) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки;

3) несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

4) предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона (за исключением случаев непредставления информации и документов, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона);

5) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона, если такие документы предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 3 статьи 14 настоящего Федерального закона (в случае установления в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона в извещении об осуществлении закупки запрета допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств);

6) выявления отнесения участника закупки к организациям, предусмотренным пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 4 июня 2018 года N 127-ФЗ "О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств", в случае осуществления закупки работ, услуг, включенных в перечень, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с указанным пунктом;

7) предусмотренных частью 6 статьи 45 настоящего Федерального закона;

8) выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке.

Исходя из вышеуказанной нормы Федерального закона N 44-ФЗ, комиссия по осуществлению закупок при рассмотрении заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна проверить заявки на формальное соответствие требованиям извещения о проведении электронного аукциона, при этом, комиссия не вправе толковать заявки на участие в закупке по своему усмотрению. В случае несоответствия информации, указанной в заявке участника закупки требованиям извещения, такая заявка подлежит отклонению.

Таким образом, в связи с несоответствием представленной в составе заявок на участие в закупке NN 113784679 ("_") и 113628532 ("_") информации об опыте выполнения работ требованиям Постановления Правительства N 2576, извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме, заявки NN 113784679 ("_") и 113628532 ("_") подлежат отклонению от участия в электронном аукционе.

Следовательно, комиссия по осуществлению закупок заказчика, признав заявки участников закупки с идентификационными номерами заявок 113784679 ("_") и 113628532 ("_") соответствующими требованиям извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме, допустила нарушение пункта 3 части 12 статьи 48 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Регламентом ФАС, Комиссия по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ЗАО "Восточно-Сибирский трест инженерно-строительных изысканий" обоснованной;

2. Признать комиссию по осуществлению закупок Заказчика нарушившей пункт 3 части 12 статьи 48 Федерального закона N 44-ФЗ;

3. Выдать комиссии по осуществлению закупок Заказчика, Заказчику предписание об устранении допущенных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем отмены протоколов работы комиссии и проведения процедуры рассмотрения заявок повторно с дальнейшим проведением закупки;

4. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения выданного предписания;

5. Направить копии решения, предписания сторонам по жалобе;

6. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для решения вопроса о привлечении виновных лиц, допустивших установленные нарушения, к административной ответственности.

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии	"_"
Члены комиссии	"_"