Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 12 апреля 2023 г. N 370/2023

рассмотрев жалобу ООО "Световые Технологии ЭСКО" (далее - Заявитель) на действия МКУ Ейского городского поселения Ейского района при проведении администрацией МО Ейский район открытого конкурса в электронной форме: "Оказание услуг по проведению комплекса мероприятий, направленных на повышение эффективности использования электрической энергии системы наружного освещения Ейского городского поселения Ейского района" (извещение N 0118300018123000072) в части нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба Заявителя о нарушении Заказчиком Закона о контрактной системе.

Заявитель считает, что извещение открытого конкурса в электронной форме составлено с нарушениями Закона о контрактной системе.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился. На рассмотрение Заказчиком представлены письменные пояснения по существу жалобы, согласно которым извещение составлено в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения, Комиссия пришла к следующим выводам.

13.03.2023 г. уполномоченным органом - администрацией МО Ейский район размещено извещение на проведение открытого конкурса в электронной форме: "Оказание услуг по проведению комплекса мероприятий, направленных на повышение эффективности использования электрической энергии системы наружного освещения Ейского городского поселения Ейского района" (извещение N 0118300018123000072). Заказчик - МКУ Ейского городского поселения Ейского района.

Начальная (максимальная) цена контракта - 222 111 623,92 руб.

В соответствии с ч. 3 ст. 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Заказчиком представлены письменные пояснения, согласно которым на разъяснение положений извещения поступило три запроса. Заказчиком были опубликованы разъяснения 24 марта 2023 года, и внесены изменения в извещение 28 марта 2023 года. Окончание подачи заявок по 10 апреля 2023 года.

Заявитель в жалобе указывает, что в проекте энергосервисного контракта в п.п. 2.2 и п. 14.1 содержится разночтение срока действия контракта.

Представитель Заказчика с указанным доводом не согласился, из пояснений следует, что в проекте энергосервисного контракта в пункте 2.2 отсутствуют сведения о сроке действия контракта. В пункте 2.2 содержатся сведения о начальном сроке достижения предусмотренного Контрактом размера экономии, о конечном сроке достижения предусмотренного Контрактом размера экономии, о периоде достижения доли размера экономии и о размере доли экономии не менее указанного в п.2.1 Контракта.

При этом, пункт 2.2 о начальном и конечном сроке достижения предусмотренного Контрактом размера экономии содержит полные сведения о применяемых сроках.

Начальный срок - это первый полный календарный месяц, следующий за месяцем, в котором был подписан Акт сдачи-приемки Энергосберегающих мероприятий.

Конечный - это 7 (семь) лет с момента реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (с даты подписания последнего Акта об оказании услуг по достигнутой экономии электрической энергии (Приложение N 4)) и для отсутствия противоречивых истолкований участников указано дополнительное пояснение, что это дата подписания последнего Акта об оказании услуг по достигнутой экономии электрической энергии (Приложение N 4).

Соответственно начальный и конечный срок достижения экономии указан в полной мере и содержит достоверную информацию.

Также в Техническом задании в таблице 4 и таблице 4.1 присутствует дополнительная информация по доводам жалобы.

Срок действия контракта указан в пункте 3.1. проекта контракта: "Настоящий Контракт вступает в силу с момента его подписания Сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту, указанных в пунктах 3.2. и пункте 2.2 настоящего Контракта. Окончание срока действия Контракта не освобождает Стороны от взятых на себя гарантийных обязательств".

Заявитель в жалобе указывает, что в проекте энергосервисного контракта предусмотрен порядок приемки результата услуг, не соответствующий ст. 94, 51 Закона о контрактной системе.

Представитель Заказчика с указанным доводом не согласился, из пояснений следует, что предметом контракта является экономия энергетических ресурсов, соответственно по контракту предусмотрены этапы исполнения в части оплаты предусмотренной экономии в течение контракта. Внесение указанных этапов в систему ЕИС рассмотрены в 8 разделе проекта контракта пункте 8.9, а именно: "В целях проведения расчетов и подтверждения оказанных услуг по настоящему Контракту, Исполнитель, в срок до 25 числа месяца, следующего за расчетным периодом, формирует с использованием единой информационной системы в сфере закупок (далее -ЕИС), подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Исполнителя, и размещает в единой информационной системе документ о приемке, который должен содержать информацию в соответствии с частью 13 статьи 94 Закона о контрактной системе. К документу о приемке прилагается Акт об оказании услуг по достигнутой экономии электрической энергии (Приложение N4), содержащий Расчет достигнутой экономии энергетических ресурсов за отчетный период, Расчет подлежащего уплате Исполнителю вознаграждения в размере процента от достигнутой экономии электрической энергии за отчетный период, определенные в соответствии с условиями Контракта и счет на оплату".

Заявитель в жалобе указывает, что условие о цене контракта сформулировано Заказчиком с нарушением ст. 94 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 108 Закона о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Согласно ч. 13 ст. 108 Закона о контрактной системе энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде:

1) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 1 части 3 настоящей статьи;

2) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 2 части 3 настоящей статьи;

3) процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 3 части 3 настоящей статьи.

Заказчиком представлены пояснения в которых указано, что в данном случае контракт заключается в соответствии с п. 2) ч. 13 ст. 108 Закона о контрактной системе, и цена определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставку энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт.

Согласно пункта 8.1 "Проекта контракта": "Цена Контракта определяется в соответствии с п. 2 ч. 13 ст. 108 Закона N 44-ФЗ в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт в Период достижения экономии электрической энергии, определенный в п.14.1 настоящего Контракта, из учета стоимости единицы электрической энергии на момент оплаты и составляет _____% (____) процентов, что соответствует экономии в натуральном выражении - _____ кВт*ч. Процент такой экономии не может изменятся в ходе исполнения контракта".

Законом о контрактной системе в отношении энергосервисных контрактов предусмотрен особый порядок определения цены контракта, отличный от требований, установленных ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Таким образом, условие пункта 8.1 энергосервисного контракта не противоречит ст. 108 Закона о контрактной системе.

Заявитель в жалобе указывает, что контракт не позволяет установить срок гарантии на различные виды технических устройств, устанавливаемых исполнителем на объекте энергосервиса. Таким образом, участник закупки не может определить, в течение какого именно срока он должен предоставить гарантию на то или иное устанавливаемое на Объекте энергосервиса оборудование (устройства, изделия).

Представитель Заказчика с указанным доводом не согласился из пояснений следует, что извещение содержит файл "Описание объекта закупки.docx", где Заказчиком указана расшифровка понятия - оборудования - осветительное устройство (светильник), содержащее один или несколько источников света, а также технические элементы (осветительную арматуру, крепеж).

Пунктами 6.8 и 6.9 "Проекта контракта" установлено, что исполнитель вправе:

6.8 Исполнитель вправе предоставлять Заказчику рекомендации по дополнительным мероприятиям и мерам экономии электрической энергии на Объекте.

6.9 Исполнитель вправе по согласованию с Заказчиком выполнить дополнительные энергосберегающие мероприятия, не указанные в Приложении N 1 к контракту. Выполнение данных мероприятий осуществляется без изменения заявленной экономии по контракту".

Пунктом 9.4 "Проекта контракта" установлено: "Гарантийный срок на Оборудование, установленное Исполнителем на Объекте энергосервиса при осуществлении Энергосберегающих мероприятий, составляет 7 (семь) лет с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Энергосберегающих мероприятий.

Гарантийный срок на иные изделия и устройства, установленные Исполнителем на Объекте энергосервиса при осуществлении Энергосберегающих мероприятий, определяется в соответствии с условиями заводов-изготовителей и исчисляется с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Энергосберегающих мероприятий.

Наличие гарантийного срока не отменяет обязательство Заказчика от заключения договора на обслуживание установленного оборудования".

Таким образом, пунктами 6.8 и 6.9 "Проекта контракта" предусмотрена возможность для Исполнителя предоставлять рекомендации и выполнять дополнительные мероприятия, которые могут подразумевать поставку дополнительных изделий и/или устройств. Пунктом 9.4 "Проекта контракта" описаны гарантийные сроки как для оборудования, так и для изделий и/или устройств. Также в пункте 9.4 для всех вариантов гарантий определен одинаковый период начала действия: "с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Энергосберегающих мероприятий".

Заявитель в жалобе указывает, что Заказчиком допущены разночтения в части указания размера обеспечения исполнения контракта, а именно в извещении указано: "2,5%", в пункте 10.3 "Проекта контракта" - "5%", что нарушает ч. 3 ст. 7, ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 16 ст. 108 Закона о контрактной системе Размер обеспечения исполнения энергосервисного контракта определяется заказчиком от одной второй процента до тридцати процентов одной из следующих величин:

1) максимальный процент фиксированного размера экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, который может быть уплачен исполнителю по энергосервисному контракту, в случае, указанном в пункте 1 части 3 настоящей статьи;

2) фиксированный процент минимального размера экономии в денежном выражении расходов заказчика на поставки соответствующих энергетических ресурсов, подлежащий уплате исполнителю по энергосервисному контракту, в случае, указанном в пункте 2 части 3 настоящей статьи;

3) максимальный процент минимального размера экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, который может быть уплачен исполнителю по энергосервисному контракту, в случае, указанном в пункте 3 части 3 настоящей статьи.

Представитель Заказчика с указанным доводом не согласился из пояснений следует, что в редакции конкурсной документации, опубликованной в ЕИС 06.04.2023 года внесены изменения, в соответствии с которыми размер обеспечения контракта составляет 5 497 262,69 рублей:

Размер обеспечения исполнения контракта

5497262.69 Российский рубль

В п. 10.3 "Проекта контракта" установлено: "Размер обеспечения исполнения Контракта составляет 5% (пять процентов) от фиксированного процента минимального размера экономии в денежном выражении расходов заказчика на поставки соответствующих энергетических ресурсов, подлежащего уплате исполнителю по энергосервисному контракту, и составляет 5 497 262,69 руб. (Пять миллионов четыреста девяносто семь тысяч двести шестьдесят два рубля 69 копеек)".

Таким образом, в ЕИС отсутствует способы отражения корректного % обеспечения контракта, указанного в пункте 10.3. проекта контракта, а именно 5%, что соответствует с п. 2) ч. 16 ст. 108 Закона о контрактной системе.

Заявитель в жалобе указывает, что в разделе 12 "Проекта контракта" установлены штрафы в нарушение ч. 7 ст. 34 Закона о контактной системе.

Представитель Заказчика с указанным доводом не согласился.

В соответствии с ч. 15 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктом 1, пунктами 4 и 5 (за исключением контрактов, заключенных в соответствии с частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона), пунктами 8, 15, 20, 21, 23, 26, 28, 29, 40, 41, 44, 45, 46, 51 - 53 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, требования частей 4 - 9, 11 - 13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.

Таким образом, единственным исключением, когда требования частей 4, 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и Постановления N 1042 могут не применяться при указании в контракте мер ответственности заказчика и поставщика, является заключение контракта в порядке статьи 93 Закона о контрактной системе.

Кроме того, согласно Письма Министерства экономического развития от 4 октября 2016 года N ОГ-Д28-11934: "заказчик обязан включать в энергосервисный контракт меры ответственности, предусмотренные постановлением N 636, а также вправе включать меры ответственности за нарушение иных обязательств согласно размерам, установленным постановлением N 1063".

Таким образом, применение особых регулирований отношений сторон согласно Постановления N 636 не устанавливает запрет для применения других мер ответственности Сторон.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация: информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона (п. 10) ст. 42 Закона о контрактной системе).

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе).

Согласно ч. 4 ст. 14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Частью 1 Постановления Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - Постановление N616) установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд по перечню согласно приложению (далее - перечень).

В соответствии с частью 4 Постановления N 616 запреты, установленные пунктами 1 и 2 настоящего постановления, распространяются в том числе на товары, поставляемые заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, а также являющиеся предметом аренды и (или) лизинга.

В извещении установлено:

Вид требования	Нормативно-правовой акт	Обстоятельства, допускающие исключение из установленных запретов или ограничений	Обоснование невозможности соблюдения запрета, ограничения допуска	Примечание
Запрет	Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд"
Запрет	Постановление Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства"

Представитель Заказчика не согласился с доводом Заявителя о том, что Заказчик в проекте контракта не предусмотрел ни в самом контракте, ни в приложениях к нему соответствующих разделов, которые должны содержать информацию о реестровых записях о товаре в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - Постановление N 616).

Реестровые записи по Постановлению N 616 вносятся в контакт на этапе заключения, следовательно, указанные записи будут вносится Заказчиком на основе сведений, предоставленных в заявке победителя совместно с данными по типам светильников.

Доказательств того, что какие-либо положения извещения о закупке влекут за собой ограничение количества участников закупки, Заявителем не представлено.

Комиссия, руководствуясь ч.1, ч.4 ст.105 и на основании ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Световые Технологии ЭСКО" необоснованной.

2. Отменить приостановление определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части подписания контракта (извещение N 0118300018123000072).

Настоящее Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Настоящее Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.