Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 3 мая 2023 г. N 024/06/106-1158/2023

Комиссия Красноярского УФАС России в составе: Председатель - ВрИО заместителя руководителя - начальника аналитического отдела, начальник контрольного отдела А.А. Кириллова, заместитель начальника отдела М.А. Грицай, главный специалист-эксперт О.П. Чупрунова, рассмотрев жалобу ООО "ЭнергоИнжиниринг" (далее - податель жалобы) на действия аукционной комиссии - МКУ "Управление муниципальных закупок" (далее - аукционная комиссия) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по устройству разворотных световых стел по адресам: перекресток улиц Московская - Талнахская, перекресток улиц Кирова - Советская", размещенного на электронной площадке "Фабрикант" (далее - оператор электронной площадки), установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "ЭнергоИнжиниринг" на действия аукционной комиссии при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по устройству разворотных световых стел по адресам: перекресток улиц Московская - Талнахская, перекресток улиц Кирова - Советская", номер извещения N 0319300010123000192.

Существо жалобы: нарушение со стороны комиссии порядка рассмотрения заявок на участие в аукционе, предусмотренного Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Жалоба поступила в адрес Красноярского УФАС России в срок, установленный частью 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствует требованиям части 4 статьи 105 указанного закона, в связи с чем, подлежит принятию к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика, аукционной комиссии и оператора электронной площадки было направлено уведомление о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Рассмотрение жалобы по существу состоялось 03.05.2023 в 15 часов 00 минут в присутствии представителя подателя жалобы, представителя аукционной комиссии, должным образом подтвердивших свои полномочия.

В заседании Комиссии был объявлен перерыв до 03.05.2023 до 17 часов 30 минут, после перерыва рассмотрение состоялось в том же составе.

Из содержания жалобы следует, что аукционная комиссия неправомерно отклонила от участия в закупке заявку подателя жалобы, поскольку, по его мнению, представленный им в составе заявки договор субподряда является подтверждением опыта выполнения работ в рамках положений Постановления Правительства от 29.12.2021 N2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N2571).

Представитель аукционной комиссии с доводами жалобы не согласен, представил мотивированные возражения.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные сторонами и размещенные на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее - ЕИС), проанализировав нормы позитивного права, регулирующие рассматриваемые правоотношения, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по устройству разворотных световых стел по адресам: перекресток улиц Московская - Талнахская, перекресток улиц Кирова - Советская".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Закона о контрактной системе (пункты 1, 2 части 1 статьи 1).

На основании подпункта "а" пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки: члены комиссии по осуществлению закупок: рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 49 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

На момент размещения извещения дополнительные требования в соответствии с пунктом 2 части 31 Закона о контрактной системе установлены Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571.

Предметом анализируемой закупки является выполнение работ по устройству разворотных световых стел по адресам: перекресток улиц Московская - Талнахская, перекресток улиц Кирова - Советская.

Комиссией установлено, что к участникам закупки в извещении о закупке были установлены дополнительные требования на основании части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и позиции 9 раздела II приложения к Постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 о наличии следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории;

2) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта);

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта).

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, относятся в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции:

1) исполненный договор;

2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

При этом согласно подпункту "б" пункта 3 договором, предусмотренным пунктом 1 позиции 9 приложения в графе "Дополнительные требования к участникам закупки", считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Из протокола подведения итогов определения подрядчиков NИЭА1 от 20.04.2023 следует, что заявка подателя жалобы была отклонена, как несоответствующая требованиям извещения, поскольку в качестве подтверждения опыта участника закупки был представлен договор субподряда.

Проанализировав заявку подателя жалобы, Комиссия Красноярского УФАС России установила, что в качестве подтверждения опыта участника закупки подателем жалобы был представлен договор субподряда N46-СПД/2022/220518 от 23.09.2022 г. на выполнение работы по устройству архитектурно-художественного освещения домов NN3/1-8 по улице Красноярская, дома N2 по улице Орджоникидзе и иллюминации на опорах освещения, расположенных на автомобильной дороге улица Красноярская, заключенный в соответствии с пп.39 п. 12.2 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Муниципального предприятия города Красноярска "Красноярскгорсвет", утвержденного приказом от 01.10.2021 N 43-ФХД, во исполнение обязательств МП "Красноярскгорсвет" по муниципальному контракту N220518 от 29.08.2022 г., Заказчиком по которому является МКУ "Норильскавтодор" (реестровый номер контракта - 3245704934422000049).

Подателем жалобы представлены в составе заявки акты о приемке выполненных работ КС-2 N1 и N2, справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 в качестве подтверждения, что 100% работ, предусмотренных муниципальным контрактом, с целью исполнения которых заключался договор субподряда между МП "Красноярскгорсвет" (далее - Генподрядчик) и подателем жалобы (далее - Субподрядчик), выполнились последним.

Податель жалобы полагает, что рассматриваемый договор субподряда должен быть принят в качестве подтверждения опыта в рамках Постановления Правительства РФ N2571 для допуска к участию в закупке, поскольку такой договор заключен в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и фактически для него является договором подряда.

Проанализировав нормы позитивного права, а также правовые последствия принятия договоров субподряда в качестве подтверждения опыта выполнения работ в понимании положений Постановления Правительства РФ N2571, Комиссия пришла к следующим выводам.

Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 3 статьи 706 ГК РФ Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, действующее законодательство выделяет два понятия как "договор подряда" и "договор субподряда", наделяя стороны правоотношений особым статусом, правами и обязанностями.

При этом в случае заключения договора субподряда отсутствует прямая взаимосвязь между заказчиком и субподрядчиком, стороны не могут использовать правовые механизмы по воздействию друг на друга, поскольку из содержания вышеприведенных положений Гражданского кодекса следует как заказчик, так и подрядчик вправе предъявлять требования, связанные с нарушением договоров, только к Генподрядчику.

Из содержания положений статьи 706 ГК РФ можно прийти к выводу, что договор субподряда - это отдельный самостоятельный договор, порождающий, по общему правилу, правоотношения между генподрядчиком и субподрядчиком.

При этом представленный в составе заявки подателя жалобы договор субподряда не содержит условий, образующих правоотношения напрямую между заказчиком и субподрядчиком. Напротив, субподрядчик ответственен за результат выполненных работ только перед генподрядчиком.

В свою очередь, Постановление Правительство N2571 указывая, что к опыту выполнения работ принимаются исполненные договоры, заключенные в порядке Закона о контрактной системе и Федерального закона N223-фз, подразумевает специфику заключения таких контрактов/договоров, а именно основанием для возникновения договорных правоотношений является особая процедура выбора исполнителя по такому контракту/договору, в рамках реализации которой возникают правоотношения непосредственно между заказчиком и исполнителем с целью удовлетворения потребностей заказчика.

В рамках исполнения договора субподряда удовлетворяется потребность не заказчика в выполняемых работах, а генподрядчика. Данный вывод подтверждается и тем обстоятельством, что генподрядчик не освобождается от исполнения своих обязательств по договору субподряда в случае, если заказчик не произведет ему оплату по контракту/договору, заключенному между ними, что следует из правовой позиции, сформированной в пункте 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N51.

Также Комиссия обращает внимание, что заключая анализируемый договор субподряда, податель жалобы не мог не понимать его правовую природу, более того из содержания данного договора однозначно следует, что он заключается в целях исполнения муниципального контракта, заключенного между генподрядчиком и заказчиком, ввиду чего расценивать данный договор как договор подряда не представляется возможным.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что не имеет правового значения в рамках какого закона заключаются договоры субподряда (в рамках гражданского законодательства в целом или в рамках специальных законов, например Закона о контрактной системе или в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"), поскольку определяющим фактором является именно тот факт, что опыт выполнения работ по договору субподряда не подтверждает в полной мере наличие опыта по выполнению полного объема работ в целом.

Комиссия Красноярского УФАС России при принятии решения по жалобе также исходит из правовых последствий, которые могут наступить в случае, если в качестве подтверждения опыта в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ N2571 будут приниматься договоры субподряда, что выражается в следующем.

Во-первых, создается ситуация, при которой автоматически два участника рынка (генподрядчик и субподрядчик) приобретают выполнения работ за счет одних и тех же работ.

Указанное, в свою очередь, может привести к тому, что в рамках одной закупки в заявках таких участников рынка, и соответственно закупки, в качестве подтверждения опыта выполнения работ будет представлен один и тот же исполненный контракт/договор. Данное обстоятельство повлечет правовую неопределенность в подходе к оценке таких заявок, поскольку как в первом, так и во втором случае такие участники закупки представят акты выполненных работ, формально свидетельствующие, что работы выполнены в полном объеме данным лицом, хотя генподрядчиком произведена только приемка выполненных работ от субподрядчика и результат работ сдан заказчику, в то время как силами и средствами субподрядчика осуществилось выполнение работ.

При этом с целью избежания подобной ситуации генподрядчик и субподрядчик могут избрать тактику согласованных действий, в рамках которой исходя из условий извещения будет принимать участие в закупке то лицо, у которого имеется наибольший шанс стать победителем закупки, что в последующем также удовлетворит коммерческие интересы каждого из них посредством реализации конструкции заказчик - генподрядчик-субподрядчик. При таких согласованных действиях будет возрастать опыт выполнения работ, как генподрядчика, так и субподрядчика, что в последствии будет им обеспечивать возможность участия и победы в более крупных закупках с возможностью заключить контракт по цене приближенной или равной НМЦК.

Подобное поведение не только приведет к нарушению принципа эффективности закупки, предусмотренного статьей 12 Закона о контрактной системе, но и к недопущению, ограничению конкуренции, полностью самостоятельно выполняющие работы по заключенным контрактам/договорам, и соответственно, имеющие меньший опыт выполнения работ, будут вытеснены с товарного рынка, что образует признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу об отсутствии в действиях аукционной комиссии нарушений статьи 49 Закона о контарктной системе.

В результате рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки, руководствуясь частями 3, 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Красноярского УФАС России решила признать жалобу ООО "ЭнергоИнжиниринг" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд Красноярского края в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии: А.А. Кириллова

Члены Комиссии: М.А. Грицай

О.П. Чупрунова