Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 12 мая 2023 г. N 076/06/106-477/2023

Резолютивная часть решения объявлена 05 мая 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 12 мая 2023 года г. Ярославль

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по контролю закупок (далее также - Комиссия) в составе: председатель Комиссии - заместитель начальника отдела контроля закупок ..., члены Комиссии - главный специалист - эксперт отдела контроля закупок ..., ведущий специалист - эксперт отдела контроля закупок ...,

с участием:

заявитель - индивидуальный предприниматель _ (далее также - ИП ..., индивидуальный предприниматель, заявитель) - обеспечил участие в рассмотрении жалобы посредством видеоконференцсвязи представителя _ (посредством видеоконференции),

заказчик - Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ярославской области (далее -Управление Роспотребнадзора по Ярославской области) - обеспечил участие в рассмотрении жалобы посредством видеоконференцсвязи представителя по доверенности ...,

специализированная организация - Закрытое акционерное общество "ИВАНОВСКОЕ РЕГИОНАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО КОНКУРСОВ И АУКЦИОНОВ" (далее также - уполномоченный орган) - участие в рассмотрении жалобы не обеспечил, о времени, дате и месте рассмотрения жалобы уведомлен надлежащим образом,

оператор электронной площадки - акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" - участие в рассмотрении жалобы не обеспечил, о времени, дате и месте рассмотрения жалобы уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ИП ... на действия заказчика, Управление Роспотребнадзора по Ярославской области, при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг на предоставление неисключительного права на использование антивирусного программного обеспечения(извещение N 0171100001523000020) (далее также - закупка), а также осуществив внеплановую проверку вышеуказанной закупки в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44- ФЗ, законодательство о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Ярославское УФАС России) поступила жалоба ИП ... на действия заказчика, Управления Роспотребнадзора по Ярославской области, при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг на предоставление неисключительного права на использование антивирусного программного обеспечения (извещение N 0171100001523000020) (далее - жалоба).

Заявитель полагает, что извещение об осуществлении вышеуказанной закупки сформировано заказчиком с нарушением требований законодательства о контрактной системе, поскольку описанию закупаемого заказчиком антивирусного программного обеспечения (характеристики: запуск специальной задачи для обнаружения уязвимостей в приложениях, установленных на компьютере, с возможностью предоставления отчета по обнаруженным уязвимостям; средства антивирусной защиты в рамках указанного количества лицензий могут быть распределены любым образом независимо от количества файловых серверов и рабочих станций); возможность отправки SMS-оповещений о заданных событиях - положения конкурсной документации не позволяют предложить альтернативные программные продукты.

Таким образом, заявитель просит признать жалобу обоснованной, а также выдать заказчику обязательное для исполнения предписания об устранении допущенных нарушений.

Заказчик с жалобой не согласился, представил письменные пояснения по существу жалобы, просит признать жалобу необоснованной.

Заслушав пояснения представителей сторон, а также изучив представленные документы и материалы, Комиссия Ярославского УФАС России приходит к следующим выводам.

Заказчиком в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 20.04.2023 размещено извещения N 0171100001523000020 о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг на предоставление неисключительного права на использование антивирусного программного обеспечения.

Начальная (максимальная) цена контрактов составила 327 617,18 рублей.

Согласно части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ электронный запрос котировок начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами "м" - "п" пункта 1, подпунктами "а" - "в" пункта 2, пунктом 3 или пунктом 4, пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом "д" пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона.

В отношении первого довода жалобы заявителя Комиссией установлено следующее.

В силу части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать в числе прочего описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона (в форме электронного документа).

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться в том числе следующим правилом: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, заказчики, осуществляющие закупку по правилам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение объекта закупки именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В данном случае закупка проводится в интересах заказчика, Управления Роспотребнадзора по Ярославской области.

Обратившись к разделу 3 Извещения об осуществлении запроса котировок в электронной форме на право заключения контракта оказание услуг на предоставление неисключительного права на использование антивирусного программного обеспечения (Техническое задание) (далее - Извещение), Комиссией установлено, что заказчиком в рамках рассматриваемой закупки приобретаются услуги, сопровождающиеся использованием программного обеспечения, в отношении требуемого заказчику объекта закупки установлены следующие характеристики (приведена выдержка из извещения применительно к оспариваемым заявителям требованиям):

1) Программные средства антивирусной защиты для рабочих станций Windows должны обеспечивать реализацию следующих функциональных возможностей, не требующих сертификацию ФСТЭК: запуск специальной задачи для обнаружения уязвимостей в приложениях, установленных на компьютере, с возможностью предоставления отчета по обнаруженным уязвимостям (по сведениям Заявителя указанная функция в других продуктах, представленных на Российском рынке, реализована не в качестве специальной задачи, а, например, в качестве службы, действующей постоянно и не требующей запуска);

2) Средства антивирусной защиты в рамках указанного количества лицензий могут быть распределены любым образом независимо от количества файловых серверов и рабочих станций (по сведениям Заявителя указанная особенность напрямую противоречит положениям Федерального закона "О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации" от 26.07.2017 N 187-ФЗ. Заказчик должен знать точное количество своих файловых серверов и рабочих станций).

3) Программные средства централизованного управления, мониторинга и обновления должны обеспечивать - возможность отправки SMS-оповещений о заданных событиях (по сведениям Заявителя в части антивирусных программных обеспечений данная функция реализуется через отправку push-уведомления, что по сути одно и то же, но отсутствие их упоминания ограничивает конкуренцию).

Как пояснил на заседании Комиссии представитель заказчика, указание данных технических характеристик в описании предмета закупки установлено в связи с нуждаемостью Заказчика в приобретении антивирусного программного обеспечения соответствующего именно оспариваемым заявителем характеристикам из Извещения по следующим основаниям (обоснование приведено в соответствующих сносках раздела 3 Извещения):

1). Потребность Заказчика состоит в наличии специальной задачи для обнаружения уязвимостей, которая работает не в фоновом режиме. Использование постоянно действующей службы поиска уязвимостей в приложениях, установленных на компьютере не применимо с учетом имеющегося дефицита мощности центрального процессора рабочих станций ввиду технических характеристик оборудования и используемого в работе на постоянной основе иного программного обеспечения. В целях недопущения остановки или критического замедления обработки текущих производственных процессов данный параметр должен быть реализован через запуск специальной задачи.

2). В пункте 7 статьи 2 "Федерального закона от 26.07.2017 N 187-ФЗ "О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации", указывается, что объекты критической информационной инфраструктуры - информационные системы, информационно-телекоммуникационные сети, автоматизированные системы управления субъектов критической информационной инфраструктуры.

При этом в пунктах 3 и 4 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" указывается следующее: (3) информационная система - совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств; (4) информационно-телекоммуникационная сеть - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники.

Согласно пункту 3 Правил категорирования объектов критической информационной инфраструктуры Российской Федерации (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 8 февраля 2018 г. N 127), категорированию подлежат объекты критической информационной инфраструктуры, которые обеспечивают управленческие, технологические, производственные, финансово-экономические и (или) иные процессы в рамках выполнения функций (полномочий) или осуществления видов деятельности субъектов критической информационной инфраструктуры в областях (сферах), установленных пунктом 8 статьи 2 Федерального закона "О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации".

Из указанного следует, что под объектами КИИ понимаются не отдельно стоящие компьютеры (рабочие станции), но объединенное в единую систему оборудование, которое и подлежит каталогизации.

Вместе с тем, в части 3 Извещения о закупке Заказчиком указывается количество защищаемых объектов: 127 штук.

При этом так же указывается, что в рамках рассматриваемой закупки антивирусы приобретаются как на файловые серверы, так и на стационарные компьютеры (рабочие станции), переносные устройства (смартфоны, планшеты), которые каталогизации не подлежат. Заказчику важно сохранять гибкость в выборе устройств, на которые будут установлен антивирус, в свою очередь для участника закупки данный вопрос значения не имеет, для него важно только общее количество защищаемых объектов, которое равно 127 штук.

4). Более удобным для заказчика является функция SMS-оповещений о заданных событиях. Использование Push-уведомлений не представляется возможным по следующим техническим причинам: 1) в отличие от SMS данная технология не работает при отсутствии Интернет-соединения; 2) данные уведомления исчезают после просмотра, отложить его прочтение или вернуться к нему позже невозможно; 3) любое обновление операционной системы или часто применяемая в организации процедура очистки кэша влечет риск потери данных и специальных разрешений, что сделает использование технологии не стабильной.

Таким образом, в Извещении требования к характеристикам закупаемого объекта закупки сопровождаются указанием на соответствующе обоснование необходимости приобретение последних.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик в отношении объекта закупки, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Более того, в ходе заседания Комиссии представитель Заказчика в своих письменных пояснениях отмечает:

Доводы жалобы Заявителя уже являлись предметом рассмотрения другой жалобы данного заявителя (дело N 076/06/106-330/2023), а также внеплановой проверки, по результатам проведения которых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области были вынесены решение и предписание от 28.03.2023 г. (извещение N 0171100001523000012). 07.04.2023 г. предписание антимонопольного органа было исполнено Заказчиком в полном объеме (в извещение о закупке были внесены изменения, а также отменены протоколы подведения итогов запроса котировок).

13.04.2023 г. по результатам повторного проведения запроса котировок, закупка N 0171100001523000012 была признана несостоявшейся, поскольку в рамках указанной процедуры не было подано ни одной заявки. При этом отмечаем, что никаких жалоб на измененные в соответствии вынесенным предписанием положения извещения о закупке не поступало. 20.04.2023 г. в Единой информационной системе размещено извещение N 0171100001523000020 о проведении нового запроса котировок в электронной форме на оказание услуг на предоставление неисключительного права на использование антивирусного программного обеспечения. При этом извещение о проведении новой закупки полностью аналогично извещению, в которое были внесены изменения по предписанию антимонопольного органа.

В соответствии с частью 5 статьи 43 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), и в соответствии с заявкой такого участника закупки на участие в закупке.

Исходя из изложенного следует, что Заявитель, подавая заявку на участие в рамках рассматриваемой закупочной процедуры соглашается на оказание Заказчику услуг в соответствии с требованиями извещения о закупке, которое было сформировано по результатам ранее рассмотренной жалобы заявителя.

27.04.2023 г. подведены итоги запроса котировок N 0171100001523000020, в рамках которого заявка участника закупки ИП ... была признана надлежащей, допущена к участию в закупке, и который в итоге был признан победителем новой процедуры.

27.04.2023 г. ИП _, являющийся победителем рассматриваемой закупочной процедуры, подает жалобу на положения извещения о закупке, при том содержащей доводы, аналогичные тем, что были рассмотрены по его предыдущей жалобе, и по результатам которого было сформировано обжалуемое извещение.

В соответствии с пунктом 33 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10 июня 2020 г., механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный гл. 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд", должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов (в первую очередь нарушений, выраженных в аннулировании результатов закупки только для целей ее повторного проведения). По результатам обращения Заявителя с жалобой ранее уже были аннулированы результаты запроса котировок N 0171100001523000012. При повторном ее проведении не было подано ни одной заявки (не заявился в том числе и сам Заявитель), в связи с чем результаты рассмотрения жалобы не достигли своей цели (не привели к увеличению числа участников закупки, а сама закупка не была успешно завершена, что в свою очередь потребовало проведение новой процедуры). Вместе с тем, в настоящее время запрос котировок N0171100001523000020 завершен успешно, при этом победителем закупки является сам Заявитель.

При указанных обстоятельствах (третья аналогичная закупочная процедура, направленная приобретение неисключительного права на использование антивирусного программного обеспечения Управлением Роспотребнадзора по Ярославской области), создавая условия для аннулирования закупки только для целей ее повторного проведения, что не предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, действия заявителя способны привести к тому, что государственные нужды длительное время останутся не удовлетворенными.

Таким образом, полагаем, что со стороны Заказчика отсутствуют нарушения прав и законных интересов заявителя жалобы - ИП ... Будучи победителем закупки, у заявителя не имеется препятствий для заключения контракта на основании той заявки, которая была подана им в рамках проведения настоящей процедуры, и которой он выразил свое согласие на оказание услуг в соответствии с положениями извещения о закупке.

На основании изложенного и руководствуясь частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Ярославского УФАС России по контролю закупок,

решила:

1. Признать жалобу индивидуального предпринимателя _ (ИНН _, ОГРНИП _) на действия заказчика, Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ярославской области (ИНН 7606052909, ОГРН 1057601079470), при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг на предоставление неисключительного права на использование антивирусного программного обеспечения (извещение N 0171100001523000020) необоснованной.

2. При проведении внеплановой проверки действий заказчика, комиссии по осуществления закупки заказчика, Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ярославской области (ИНН 7606052909, ОГРН 1057601079470), при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг на предоставление неисключительного права на использование антивирусного программного обеспечения (извещение N 0171100001523000020), нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок не обнаружено.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.