Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 11 мая 2023 г. N 024/06/106-1215/2023

Комиссия Красноярского УФАС России в составе: Председатель - ВрИО заместителя руководителя - начальника аналитического отдела, начальник контрольного отдела А.А. Кириллова, главный специалист-эксперт - Е.О. Хорышев, главный специалист-эксперт О.П. Чупрунова, рассмотрев жалобу ООО "ПМК-57" (далее - податель жалобы) на действия заказчика - МКУ "УДИБ" (далее - заказчик), уполномоченного органа - Департамента муниципального заказа г. Красноярска при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса в электронной форме "Выполнение работ по ремонту мостовых сооружений в составе улично-дорожной сети города Красноярска", размещенного на электронной площадке ООО "РТС-тендер" (далее - оператор электронной площадки), установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "ПМК-57" на действия заказчика, уполномоченного органа при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса в электронной форме "Выполнение работ по ремонту мостовых сооружений в составе улично-дорожной сети города Красноярска", номер извещения N0119300019823000561.

Существо жалобы: составление извещения с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба поступила в адрес Красноярского УФАС России в срок, установленный частью 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствует требованиям части 4 статьи 105 указанного закона, в связи с чем, подлежит принятию к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика, уполномоченного органа и оператора электронной площадки было направлено уведомление о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Рассмотрение жалобы по существу состоялось 11.05.2023 в 10:00 в присутствии представителя подателя жалобы, представителя заказчика, представителя уполномоченного органа, должным образом подтвердивших свои полномочия.

В связи с необходимостью предоставления дополнительных пояснений в заседании Комиссии был объявлен перерыв до 11.05.2023 до 17:30.

После перерыва рассмотренной состоялось в том же составе с участие еще одного представителя подателя жалобы.

Из доводов жалобы следует, что, по мнению подателя жалобы, проект контракта не содержит порядка для внесений изменений в перечень единичных расценок, являющихся приложением к контракту, в случае использования эквивалентов вместо материалов, имеющих указание на товарное наименование, указанных в перечне единичных расценок. Более того в случае замены подрядчиком при производстве работ товара, указанного в единичных расценках, на эквивалент, будет подлежать изменению цена такого товара, что повлечет изменение НМЦК. Также, по мнению подателя жалобы, заказчиком неправомерно установлен порядок оценки заявок, предусматривающий присвоение максимального количества баллов участнику, который представит в составе заявки подтверждение наличие самого дорогостоящего опыта работ, сопоставимого с закупаемым.

Представитель заказчика и представитель уполномоченного органа, с доводами жалобы не согласились, представили мотивированные возражения.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные сторонами и размещенные на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее - ЕИС), проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса в электронной форме "Выполнение работ по ремонту мостовых сооружений в составе улично-дорожной сети города Красноярска".

При оценке довода, касающегося отсутствия порядка, предусмотренного контрактом, для внесения изменений в него в случае замены материалов, указанных в единичном перечне расценок на их эквиваленты, Комиссия исходила из следующего.

Согласно части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать, в том числе описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В силу части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, законодатель предусматривает право заказчика при формировании извещения о проведении закупки указывать на возможность использования эквивалентов при выполнении работ в случае, если описание объекта закупки содержит указания на товарные знаки.

Реализуя указанное право, заказчик сформировал описание объекта закупки следующим образом.

Потенциальный подрядчик должен выполнять работы в соответствии с Перечнем единичных расценок (Таблица 1) и Техническим заданием (Приложение N 1).

В перечне единичных расценок содержатся указания на товарные знаки в следующих пунктах:

- пункт 3 - VE-SF картридж 420 мл Дозатор MIT-PP для картриджей;

- пункт 17 - Диск алмазный AR-SUPER для твердых материалов диаметром 350 мм;

- пункт 20 - Шпилька анкерная Hilti: HAS-TZ M20x170/40, VE-SF картридж 420 мл;

- пункт 21 - MasterEmaco N 900 (EMACO 90) тиксотропного типа

- пункт 27 - Битумно-полимерный герметик по типу Брит БП-Г50

- пункт 31 - Дренажная трубка Standartpark ТДМП-88.51.1500-НС дренажная ф51мм;

- пункт 34- Рубероид кровельный РКК-350;

- пункт 35 - Вяжущее дорожное полимерно-битумное ТехноНИКОЛЬ;

- пункт 37 - Электроды сварочные Э42, диаметр 6 мм

- пункт 39 - Анкер-шпилька Hilti HST М12х215/120 для использования в бетоне VE-SF картридж 420 мл.

В случае если документы, входящие в состав извещения об осуществлении закупки, в том числе приложения к таким документам, содержит указание на товарные знаки, на конкретных производителей (заводы-изготовителей), на страну происхождения товара, участник закупки, с которым заключается контракт вправе при выполнении работ использовать эквиваленты указанных товарных знаков, использовать товар иных производителей (заводов-изготовителей), использовать товар, произведенный в другой стране, при условии получения согласований от Заказчика, а также после внесения соответствующих изменений в Перечень единичных расценок в установленном порядке.

Эквивалентность применяемых материалов определяется в соответствии с требованиями и показателями, установленными к качеству, техническим характеристикам, требованиями к безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) применяемого материала, к размерам, упаковке, к совместимости применяемых материалов, на которых размещаются другие товарные знаки, к необходимости обеспечения взаимодействия таких применяемых материалов с материалами, используемыми заказчиком, и иным показателям, связанным с определением соответствия используемых материалов потребностям Заказчика.

Данные положения также отражены и в пункте 1.2 проекта контракта: "в случае если контракт содержит указание на товарные знаки, на конкретных производителей (заводы-изготовителей), на страну происхождения товара. Подрядчик вправе при выполнении работ использовать эквиваленты указанных товарных знаков, использовать товар иных производителей (заводов-изготовителей), использовать товар, произведенный в другой стране, при условии получения согласований от Заказчика, а также после внесения соответствующих изменений в Перечень единичных расценок в установленном порядке.

Эквивалентность применяемых материалов определяется в соответствии с требованиями и показателями, установленными к качеству, техническим характеристикам, требованиями к безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) применяемого материала, к размерам, упаковке, к совместимости применяемых материалов, на которых размещаются другие товарные знаки, к необходимости обеспечения взаимодействия таких применяемых материалов с материалами, используемыми заказчиком, и иным показателям, связанным с определением соответствия используемых материалов потребностям Заказчика".

Из толкования приведенного пункта контракта, а также пояснений данных заказчиком на рассмотрении жалобы следует, что в случае необходимости замены материалов, в отношении которых имеются указания на товарный знак, подрядчик обращается с данным вопросом к заказчику, тот в свою очередь, сопоставляет является ли предлагаемый материал эквивалентом тому, что указан в перечне единичных расценок. После этого будет заключено дополнительное соглашение к контракту, изменяющее наименование материалов, включенных в перечень единичных расценок.

Оценивая правомерность данных условий проекта контракта, в части заключении дополнительного соглашения к нему Комиссия исходила из следующего.

Статья 95 Закона о контрактной системе запрещает вносить изменения в существенные условия контракта, за исключением случаев прямо установленных ей.

Проанализировав нормы позитивного права Комиссия установила, что существенными условиями контракта являются условия о предмете контракта и условия, которые определены в законе как обязательные для того или иного вида договора, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Проект контракта должен содержать общие существенные условия договора в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ, а также условия, предусмотренные Законом о контрактной системе, подзаконными актами.

На основании пункта 1 статьи 702 и пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условиями договора подряда являются предмет (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), а также начальный и конечный срок их выполнения.

Комиссия при рассмотрении жалобы установила, что устанавливая возможность применения эквивалентов материалов тем материалам, которые имеют указание на торговое наименование в перечне единичных расценок, заказчик определил, что условие об использовании таких материалов для него не является существенным, а именно не являются существенными сами торговые наименования, перечисленные в пунктах 3, 17, 20, 21, 27, 31, 34, 35, 37, 39 перечня единичных расценок - VE-SF, MIT-PP, AR-SUPER, Hilti: HAS-TZ M20x170/40, VE-SF, MasterEmaco N 900 (EMACO 90), Брит БП-Г50, Standartpark ТДМП-88.51.1500-НС, РКК-350, ТехноНИКОЛЬ, Э42, Hilti HST. Следовательно, такие наименования могут быть изменены и не являются существенными условиями контракта, существенными являются только свойства материалов (их потребительские характеристики), которые должны оставаться неизменными. Таким образом, при заключении дополнительного соглашения к контракту, изменяющие торговые наименования материалов, перечисленных в перечне единичных расценок, заказчик не обременен требованиями статьи 95 Закона о контрактной системе.

Относительно довода подателя жалобы, что изменение материалов, перечисленных в перечне единичных расценок, на эквивалент изменится начальная максимальная цена контракта, Комиссия отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе в случае, если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, заказчик с учетом установленных в соответствии со статьей 19 Закона о контрактной системе требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов определяет начальную цену единицы товара, работы, услуги, начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта, а также обосновывает в соответствии с настоящей статьей цену единицы товара, работы, услуги. При этом положения настоящего Федерального закона, касающиеся применения начальной (максимальной) цены контракта, в том числе для расчета размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта, применяются к максимальному значению цены контракта, если настоящим Федеральным законом не установлено иное.

Согласно пункту 2.1. проекта контракта максимальное значение цены контракта составляет 321 400 000,00 рублей. Сумма цен единиц работы, а также цена единицы работы, установлены на основании Перечня единичных расценок (Приложение N 2 к муниципальному контракту), который является неотъемлемой частью контракта.

Перечнем единичных расценок определена стоимость одной единицы материала, требуемого для выполнения работ.

На рассмотрении жалобы заказчик пояснил, что при расчете цены контракта исходили из максимального значения цены контракта, так как специфика закупаемых работ не позволяет определить точный объем работ, который необходим к выполнению, поэтому потребность заказчика может быть удовлетворена только в рамках бюджетных лимитов доведенных до него. В связи с указанным, замена материалов, указанных в перечне единичных расценок и в отношении которых имеются указания на торговые наименования, не повлечет изменение максимального значения цены контракта, поскольку работы должны быть выполнены в пределах установленной цены контракта.

Кроме того, Комиссия отмечает, что изменение условий контракта возможно только на основании волеизъявления двух сторон контракта и в случае даже если заказчик по какой-либо причине решит уменьшить или увеличить стоимость единичных расценок, то подрядчик может не согласиться с указанным, и как следствие, не подписывать дополнительное соглашение о таком изменении условий контракта.

Доказательств возможности изменения условий контракта в одностороннем порядке Комиссии не представлено.

Также Комиссия отмечает, что формулировка в пункте 1.2 проекта контракта "после внесения соответствующих изменений в перечень единичных расценок", вопреки мнению подателя жалобы, указывает на изменение в части товарного знака, поскольку именно о таких изменениях указывает данный пункт контракта.

Учитывая, избранный заказчиком порядок определения цены контракта, Комиссия указанный довод признает необоснованным.

Относительно довода подателя жалобы о том, что заказчиком неправомерно установлен порядок оценки заявок, предусматривающий присвоение максимального количества баллов участнику, который представит в составе заявки подтверждение наличие самого дорогостоящего опыта работ, сопоставимого с закупаемым, Комиссия сообщает следующее.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно подпункту "а" пункта 28 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 указанного постановления применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

общая цена исполненных участником закупки договоров;

общее количество исполненных участником закупки договоров;

наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

Таким образом, заказчик может выбрать любой из данных детализирующих показателей, который в наибольшей степени позволит определить наиболее профессионального участника рынка, подавшего заявку на участие в закупке.

Проанализировав порядок рассмотрения и оценки заявок, являющийся составной частью извещения Комиссия установила, что в качестве детализирующего показателя по критерию "Квалификация участников закупки" в соответствии с Постановлением Правительства 2604 установлено "Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров".

Заказчик поясняет, что выбор данного детализирующего показателя обусловлен опытом проведения аналогичных закупок, а также потребностью в выявлении наиболее квалифицированного участника рынка, имеющего опыт выполнения большого объема работ, в том числе, что закупка проводится на неопределенный объем работ.

Учитывая, что выбранный заказчиком критерий оценки заявок участников закупки соответствует положениям Постановления Правительства N2604, участие в закупке приняло два участника, Комиссия не усматривает в действиях заказчика нарушения статьи 42 Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки, руководствуясь частями 3, 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Красноярского УФАС России решила признать жалобу ООО "ПМК-57" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд Красноярского края в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии: А.А. Кириллова

Члены Комиссии: Е.О. Хорышев

О.П. Чупрунова