Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 12 мая 2023 г. N 089/06/14-315/2023

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - Управление, Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:

Врио руководителя Управления,

Членов Комиссии:

главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок и торгов Управления;

ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок и торгов Управления;

при участии в формате ВКС:

от Заявителя - представителей по доверенности;

от Заказчика - представителей по доверенности;

рассмотрев жалобу ООО "Интеллектуальные технологии РУС" на действия Заказчика - Департамент информационных технологий и связи ЯНАО при осуществлении закупки способом электронного аукциона на "Выполнение работ по развитию информационно-аналитической системы мониторинга и анализа социально-экономического развития Ямало-Ненецкого автономного округа", начальная (максимальная) цена контракта - 7 000 000,00 рублей (извещение N 0190200000323005347), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Управление поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика.

Заявитель считает, что положения извещения противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

В соответствии с извещением, документацией об Аукционе:

1) извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на Официальном сайте;

2) дата и время окончания срока подачи заявок - 11.05.2023 08:00;

3) дата проведения процедуры подачи предложений о цене контракта либо о сумме цен единиц товара, работы, услуги - 11.05.2023;

4) дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 15.05.2023;

Жалоба подана в соответствии с Законом о контрактной системе, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 105 Закона о контрактной системе.

Из жалобы Заявителя следует, что Заказчиком не правомерно был установлен запрет согласно Постановлению Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также об обязательности Исполнителя обладать исключительными правами на доработку системы которыми Заказчик уже обладает.

В результате рассмотрения жалобы, представленных материалов и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, Заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

- использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Кроме того, при установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

В соответствии с п. 15 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 4 ст. 14 Закона о контрактной системе Федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе.

Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Правилами формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации", "Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд")" установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Исходя из положений части 2(1) Постановления N1236 для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

В силу п. 2(2) Постановления N 1236, в целях реализации настоящего постановления:

- подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных;

- подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и баз данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных.

- подтверждением соответствия программ для электронных вычислительных машин и баз данных требованиям, установленным настоящим постановлением, является указание участником закупки в составе заявки на участие в закупке порядковых номеров реестровых записей в реестре российского программного обеспечения или реестре евразийского программного обеспечения.

Согласно извещению, объектом оспариваемой закупки является выполнение работ по развитию информационно-аналитической системы мониторинга и анализа социально-экономического развития Ямало-Ненецкого автономного округа.

Согласно Извещению, Заказчиком установлено ограничение в виде запрета на допуск товаров, работ, услуг при осуществлении закупок, а также ограничения и условия допуска в соответствии с требованиями, установленными ст. 14 Закона о контрактной системе:

- Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Описание объекта оспариваемой закупки содержится в приложении N 1.1 к извещению Техническое задание.

Так, Техническое задание содержит, в том числе, следующие положения:

Согласно п. 1.5 "Сокращения, термины и определения" обозначение Система, ИАС Мониторинг Ямал - это информационно-аналитическая система мониторинга и анализа социально-экономического развития Ямало-Ненецкого автономного округа.

Согласно п. 1.7 "Особые условия" Технического задания Заказчиком указано, что система создана на базе программного обеспечения - "Автоматизированная система "iМониторинг" (АС "iМониторинг")", включенного в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (https//:reestr.minsvyaz.ru, запись в реестре от 05 сентября 2016 года N 1650).

Исключительные права на ИАС Мониторинг Ямал в объеме доработок Системы принадлежат ЯНАО.

Согласно п. 6.1 Приложения N 1 к проекту контракта Заказчиком установлено, что Исполнитель должен обладать необходимыми правами на выполнение работ в соответствии с настоящим Техническим заданием.

Для выполнения работ Исполнитель обязан обладать исключительным правом на Автоматизированную систему "iМониторинг" (АС "iМониторинг")" или правом в объеме, необходимом и достаточном для выполнения работ, предусмотренных настоящим Техническим заданием (права использования компонентов Системы, в том числе с правом переработки (модификации) и адаптации (для участников не являющимися правообладателями).

Также в соответствии с условиями пунктов 4.4.4, 4.4.5, 4.4.8 проекта государственного контракта Заказчиком в соответствии с типовыми условиями, утверждёнными приказом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ от 17.12.2020 года N 715 усыновлено, что Исполнитель обязан:

1. Без увеличения цены Контракта передать Заказчику исключительное право на разработанные в ходе выполнения работ по Контракту результаты в полном объеме, включая исходные коды программ для ЭВМ, библиотеки зависимостей, базы данных, а также проектную, техническую, рабочую, сопроводительную и методическую документацию к Системе или ее частям.

2. Без увеличения цены Контракта Исполнителем передать Заказчику права на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Исполнителю и которые использовались при выполнении работ по Контракту, в объеме, необходимом для использования Заказчиком результатов работ по Контракту по их целевому назначению и в соответствии с условиями настоящего Контракта на весь срок действия использованных исключительных прав или на иной срок, установленный Заказчиком. Исполнитель передает Заказчику указанные права посредством заключения лицензионного договора.

3. В случае использования при выполнении работ по Контракту программ для электронных вычислительных машин (программных комплексов или компонентов), разработанных третьими лицами, условия, на которых 4 передаются права на их использование (исполнение), должны обеспечить отсутствие ограничений, препятствующих использованию результатов работ по их назначению. При этом права, полученные Заказчиком, должны позволять ему передавать, дорабатывать, развивать результаты работ, созданные в процессе исполнения Контракта, а в случае явного указания в Техническом задании, являющемся неотъемлемой частью Контракта, осуществлять переработку программ для электронных вычислительных машин (программных комплексов или компонентов), разработанных ранее третьими лицами в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

При изучении технического задания Комиссией установлено, что Заказчиком установлены требования как к созданию новых функциональных модулей таких как

- Территориальное общественное самоуправление;

- Координационные и совещательные органы

- Определение перечня должностных лиц ОМСУ, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Законом ЯНАО от 16 декабря 2004 года N 81-ЗАО "Об административных правонарушениях;

так и к доработке функциональных модулей Системы таких как

- Мониторинг СОНКО;

- Мониторинг поэтапного повышения заработной платы работников бюджетной сферы;

- Реестр государственных учреждений;

- Социальные предприятия и меры их поддержки;

- Мониторинг цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и нефтепродукты.

Комиссия установила, что по мимо доработок функциональных модулей, существующих у Заказчика и на которые в соответствии с п. 1.7 технического задания у Заказчика есть права на эти доработки требуется еще и создание новых функциональных модулей.

Таким образом указанные выше действия, совершаемые исполнителем в ходе исполнения контракта, направленные на разработку, модификацию, модернизацию программного обеспечения сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения и/или расширением ранее предоставленного объема прав.

Следовательно, совокупность указанных выше обстоятельств, на основании п. 2, п. 2(1) Постановления N 1236 обуславливает необходимость установления запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с положениями Постановления N 1236.

Кроме того, Комиссия отмечает, что Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия нарушений в действиях Заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено.

В связи с чем довод Заявителя не находит своего подтверждения и является необоснованным.

Руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.30 Административного регламента, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Интеллектуальные технологии РУС" на действия Заказчика - Департамент информационных технологий и связи ЯНАО при осуществлении закупки способом электронного аукциона на "Выполнение работ по развитию информационно-аналитической системы мониторинга и анализа социально-экономического развития Ямало-Ненецкого автономного округа", начальная (максимальная) цена контракта - 7 000 000,00 рублей (извещение N 0190200000323005347), необоснованной.

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.