Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 8 июня 2023 г. N 036/06/49-896/2023

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Логошин А.В. - председатель Комиссии, заместитель руководителя управления;

Тельпов И.А. - заместитель начальника отдела контроля закупок;

Яковлева Е.Л. - государственный инспектор,

в присутствии представителей

заказчика - ФГБОУ ВО "ВГУ" Буймаровой Т.К. (доверенность N 99 от 02.06.2023 года), Окуловой Д.В. (доверенность N 98 от 02.06.2023),

в отсутствие представителя надлежащим образом уведомленного заявителя - ООО "Воронежтехстрой"

рассмотрев жалобу ООО "Воронежтехстрой" на действия комиссии по осуществлению закупок заказчика - Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Воронежский государственный университет" (ФГБОУ ВО "ВГУ") при проведении открытого конкурса в электронной форме Выполнение работ по капитальному ремонту общежития N7 ФГБОУ ВО "ВГУ" в рамках соглашения программы "Государственной поддержки организаций науки и высшего образований" при поддержке Минобрнауки РФ (извещение N 0331100013523000025),

у с т а н о в и л а:

в Воронежское УФАС России поступила жалоба ООО "Воронежтехстрой" (далее - заявитель) на действия комиссии по осуществлению закупок заказчика - ФГБОУ ВО "ВГУ" (далее - заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме: Выполнение работ по капитальному ремонту общежития N7 ФГБОУ ВО "ВГУ" в рамках соглашения программы "Государственной поддержки организаций науки и высшего образований" при поддержке Минобрнауки РФ (извещение N 0331100013523000025) (далее - конкурс).

Заявитель считает, что комиссией по осуществлению закупок неправомерно принято решение об отклонении заявки заявителя на основании п.7 ч. 12 ст. 48 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в связи с тем, что представленная в качестве обеспечения заявки независимая гарантия от 19 мая 2023 г. N 921538 не соответствует требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

Представители заказчика считают доводы, изложенные в жалобе необоснованными.

При рассмотрении жалобы объявлялся перерыв - до 08.06.2023 года.

Изучив материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, а также принимая во внимание результаты внеплановой проверки, руководствуясь ст. 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Воронежского УФАС России установила следующее.

04.05.2023 года в единой информационной системе в сфере закупок заказчиком размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту общежития N7 ФГБОУ ВО "ВГУ" в рамках соглашения программы "Государственной поддержки организаций науки и высшего образований" при поддержке Минобрнауки РФ.

Объект закупки: Работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений прочие, не включенные в другие группировки. Код позиции 41.20.40.900.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в конкурсе N 0331100013523000025 от 26.05.2023года, заявка заявителя (номер заявки - 50698) отклонена по основаниям: п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона 44-ФЗ в части отказа в принятии независимой гарантии на основании п. 2, 3 ч. 6 ст. 45 Закона 44-ФЗ. Обоснование решения: представленная в качестве обеспечения заявки независимая гарантия от 19 мая 2023 г. N 1199842.052023ЭБГ не соответствует требованиям ст. 45 Закона 44-ФЗ.

Требования к независимой гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона 44-ФЗ.

В соответствии с постановлением правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе.

В соответствии с данными требованиями независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом о контрактной системе, лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона 44-ФЗ.

Таким образом, требования к независимой гарантии также регулируются Гражданским законодательством. Требование о соответствии независимой гарантии Гражданскому кодексу установлено извещением о закупке.

В соответствии с определением Верховного суда РФ от 05.02.2009 N 20-В08-16 доверенность подтверждает наличие у поверенного прав действовать от имени доверителя, определяет условия и границы реализации этих прав. Она предназначена для предъявления третьим лицам, в отношениях с которыми поверенный выступает от имени доверителя. Таким образом, третьи лица должны иметь возможность убедиться в том, что у поверенного есть необходимые полномочия.

На основании п. 2 ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Согласно п.2 ст.434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путём составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго п.1 ст.160 ГК РФ.

Пунктом 1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного суда РФ 05.06.2019) установлено, что для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

В настоящем случае, поскольку подписантом по независимой гарантии от 19 мая 2023 г. N 1199842.052023ЭБГ является лицо, действующее на основании доверенности, то невозможно установить волеизъявление гаранта на выдачу указанной независимой гарантии без предъявления доверенности третьим лицам.

Документы, подтверждающие полномочия лица на осуществление действий от имени банка (гаранта) не представлены. Доверенность подтверждает наличие у поверенного прав действовать от имени доверителя, определяет условия и границы реализации этих прав. Она предназначена для предъявления третьим лицам, в отношениях с которыми поверенный выступает от имени доверителя. Таким образом, третьи лица должны иметь возможность убедиться в том, что у поверенного есть необходимые полномочия.

На основании п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. Поскольку подписантом независимой гарантии является лицо, действующее на основании доверенности, Заказчику невозможно установить легитимность представленной независимой гарантии:

- невозможно установить волеизъявление гаранта на выдачу указанной независимой гарантии;

- объём вверенных полномочий;

- сроки действия вверенных полномочий;

- субъекты, в отношении которых вправе выступать поверенный.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона 44-ФЗ основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона 44-ФЗ.

Позиция подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-50003/21-122-240 от 02.06.2021, решением ФАС России по делу N 20/44/105/2241 от 24.12.2020, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-22926/2020 от 28.12.2020, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-19286/2021 от 09.11.2021, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-12381/2022 от 18.08.2022, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-12466/2022 от 18.08.2022, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-14040/2022 от 15.09.2022, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-14098/2022 от 16.09.2022, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-14058/2022 от 16.09.2022, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-14065/2022 от 19.09.2022, решением Московского УФАС России по делу N 077/06/106-17145/2022 от 18.11.2022, решением Санкт-Петербургского УФАС России от 20.03.2023 по делу N 44-902/23.

Комиссией Воронежского УФАС России установлено следующее.

Согласно пункту 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Кроме того, общие принципы организации и порядка проведения торгов установлены статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 48 Закона о контрактной системе, электронный конкурс начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе электронный документ - описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 44 Закона о контрактной системе, при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей.

В извещении о проведении конкурса установлено: размер обеспечения заявки - 2 169 901,00 руб. Обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки путем блокирования денежных средств, внесенных участником закупки на банковский счет, открытый таким участником в банке, включенном в перечень, утвержденный Правительством Российской Федерации Распоряжением Правительства РФ от 13.07.2018 N 1451-р (п. 1 ч. 5 ст. 44 Федерального закона N 44-ФЗ) или путем предоставления независимой гарантии, соответствующей требованиям Гражданского кодекса, статьи 45 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ и типовой форме, установленной постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства N 1005 от 08.11.2013). Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно. Срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок. В случае если обеспечение заявки осуществляется путем предоставления независимой гарантии, споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде Воронежской области".

Таким образом, в извещении о проведении конкурса одновременно установлено требование о соответствии независимой гарантии требованиям Гражданского кодекса, статьи 45 Закона о контрактной системе и Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005.

На заседании Комиссии, представитель заказчика пояснил, что представленная заявителем независимая гарантия не соответствуют требованиям извещения о проведении конкурса, поскольку Заявителем не представлены документы, подтверждающие полномочия лица на осуществление действий от имени банка (гаранта).

Комиссия Воронежского УФАС России, ознакомившись с заявкой заявителя установила, что в составе заявки заявителем в качестве обеспечения заявки на участие в закупке представлена независимая гарантия от 19.05.2023 номер - 1199842.052023ЭБГ, выданная акционерным обществом "Северный морской путь" (АО "СМП Банк").

Гарантия подписана уполномоченным лицом гаранта: начальник Регионального кредитного центра малого бизнеса УСКД ЦСКО ДУКО Горбачев И.В.

Доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия лица на подписание независимой гарантии от имени банка к независимой гарантии не приложены.

Комиссия Воронежского УФАС России, учитывая имеющуюся судебную практику, при рассмотрении жалобы приходит к следующему выводу.

В соответствии с определением Верховного суда РФ от 05.02.2009 N 20-В08-16, доверенность подтверждает наличие у поверенного прав действовать от имени доверителя, определяет условия и границы реализации этих прав. Она предназначена для предъявления третьим лицам, в отношениях с которыми поверенный выступает от имени доверителя. Таким образом, третьи лица должны иметь возможность убедиться в том, что у поверенного есть необходимые полномочия.

На основании п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Пунктом 1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного суда РФ 05.06.2019) установлено, что для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

В настоящем случае, поскольку подписантом банковской гарантии является уполномоченное лицо, действующее на основании доверенности или иного документа, то невозможно установить волеизъявление гаранта на выдачу указанной банковской гарантии без предъявления доверенности третьим лицам.

Поскольку банковская гарантия является односторонней сделкой, то следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

Если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена (п. 51 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 N 25).

Постановлением Правительства N 1005 от 08.11.2013 утверждены: дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии; правила ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра независимых гарантий; форму требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии; правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий; типовую форму независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд; типовую форму независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.

При этом проверка действительности и соответствия представленной в качестве обеспечения исполнения заявки банковской гарантии законодательству о контрактной системе и документации о закупке проводится заказчиком самостоятельно, вне зависимости от наличия названной гарантии в реестре.

В соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий;

2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи;

3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению, в том числе в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 45 указанного Федерального закона.

Ввиду того, что Заявителем представлена независимая гарантия без документов, позволяющих удостовериться в подлинности ее выдачи определенным уполномоченным лицом гаранта, Комиссия Воронежского УФАС России приходит к выводу о том, что у заказчика имелись основания для признания независимой гарантии не соответствующей требованиям извещения о проведении электронного конкурса, в связи с несоответствием независимой гарантии требованиям ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Воронежского УФАС России,

р е ш и л а:

признать жалобу ООО "Воронежтехстрой" на действия комиссии по осуществлению закупок заказчика - ФГБОУ ВО "ВГУ" при проведении открытого конкурса в электронной форме Выполнение работ по капитальному ремонту общежития N7 ФГБОУ ВО "ВГУ" в рамках соглашения программы "Государственной поддержки организаций науки и высшего образований" при поддержке Минобрнауки РФ (извещение N 0331100013523000025) необоснованной.

Резолютивная часть объявлена: 08.06.2023 года.

Решение изготовлено в полном объеме: 09.06.2023 года.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.