Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 23 июня 2023 г. N 286-6904-23/4

Резолютивная часть оглашена

20.06.2023 г. г. Самара

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (Самарское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС),

рассмотрев в порядке, установленном статьей 106 Федерального закона от 15.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), жалобу ООО "Электронные машины" (далее - Заявитель) на действия Государственного казенного учреждения Самарской области "Комплексный центр социального обслуживания населения Северного округа" (далее - Заказчик N1), Государственного казенного учреждения Самарской области "Комплексный центр социального обслуживания населения юго-западного округа" (далее - Заказчик N2) Главного управления организации торгов Самарской области (далее - Уполномоченный орган) при проведении электронного аукциона на выполнение работ по монтажу системы видеонаблюдения (извещение N 0142200001323013484, начальная (максимальная) цена контракта - 14 041 645,00 руб.),

У С Т А Н О В И Л А:

В Самарское УФАС России поступила жалоба на действия Заказчиков при проведении электронного аукциона.

Согласно доводам жалобы Заявителя, Заказчиками не установлен запрет согласно Постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236).

Кроме того, Заказчики не установили ограничение в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 г. N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878).

На основании вышеизложенного, Заявитель просит признать жалобу обоснованной, выдать предписание об устранении допущенных при осуществлении Закупки нарушений.

Представители Заказчика N1, Уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились, просили в удовлетворении жалобы отказать, указывая на отсутствие нарушений, предоставили письменные возражения на жалобу, запрашиваемые документы.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы жалобы, извещение об аукционе, приложения к извещению и проведя, в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, внеплановую проверку, Комиссия Самарского УФАС России пришла к следующему выводу.

Согласно доводам жалобы Заявителя, Заказчиком не установлен запрет согласно Постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 г. N1236.

На основании пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе, описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен указывать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В обоснование своих доводов Заявитель указывает, что согласно письму Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (Минцифры России) от 28.04.2023 N П11-1-04-200-32064 отмечается, что запрет на допуск иностранного программного обеспечения применяется в отношении всех классов программного обеспечения, предусмотренных классификатором программ для электронных вычислительных машин и баз данных, утвержденным приказом Минцифры России от 22 сентября 2020 г. N 486.

Исключений для случаев приобретения заказчиком техники со встроенным программным обеспечением не установлено. При этом наличие реестровых номеров в Едином реестре российских программ для ЭВМ и баз данных и соответствие указанного программного обеспечения функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам установленным заказчиком требованиям, указывает на необходимость распространения положений Постановления Правительства РФ N 1236 на данную закупку.

Таким образом, по мнению Заявителя, вне зависимости от объекта закупки, если закупаемый товар содержит в своем составе программное обеспечение, у заказчика возникает обязанность установить запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

Согласно пункту 2 Постановления N1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое 2023-28518 программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Антимонопольным органом установлено, что согласно извещению о проведении электронного аукциона объектом закупки является выполнение работ по монтажу системы видеонаблюдения при этом запрет, предусмотренный положениями Постановлением N1236, Заказчиком не установлен.

На заседании Комиссии Самарского УФАС России представитель Заказчика пояснил, что в извещении о проведении аукциона, приложениях к нему отсутствует поставка видеокамер с предустановленном ПО, применением которых по назначению без него невозможно. В рамках исполнения контракта не будут предоставляться права на использование того или иного программного обеспечения, а видеокамеры идут к поставке с предустановленным программным обеспечением. Законодательно вопрос с предустановленным ПО на оборудовании, без которого невозможно его эксплуатация не урегулирован.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2(1) постановления N 1236 для целей реализации установленного запрета под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполненных контрактных обязательств на поставку, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного обслуживания и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта.

Необходимо отметить, что если в документации о закупке установлено, что в рамках исполнения контракта на осуществление закупок камер видеонаблюдения необходимо установить программное обеспечение, то запрет, установленный постановлением N 1236, распространяется на такую закупку и в случае отсутствия в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных аналога, соответствующего тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение планируемое к закупке, то заказчику в соответствии с пунктом 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением N 1236, необходимо подготовить обоснование.

При этом, законодательством дополнительно не регламентированы случаи применения запрета, предусмотренного постановлением N 1236, когда объектом закупки являются камеры видеонаблюдения с предустановленным программным обеспечением, без которого применение видеооборудования по назначению невозможно, и в извещении и в приложениях к нему не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств.

Данная позиция подтверждается письмом ФАС России от 30.12.2022 NПИ/118987/22 и письмом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ от 15.12.2022 N П11-2-05-106-94501.

Комиссия Антимонопольного органа также считает необходимым отметить следующее.

Пунктом 2(1) Постановления N1236 установлено, что для целей применения пункта 2 Постановления N1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Исходя из вышеизложенных положений Постановления N1236 следует, что под программным обеспечением в рамках Постановления N1236 понимается в том числе поставка программного обеспечения на материальных носителях, а также поставка оборудования, на которое в рамках исполнения контракта подлежит установка программного обеспечения.

Аналогичные выводы отражены в письме Минфина России от 30.04.2020 N24-03-06/35429.

Таким образом, поставка техники (оборудования) с предустановленным производителем программным обеспечением не является объектом регулирования Постановления N1236.

При этом положения постановления N1236 не содержат условия о том, что главным условием установления запрета является именно нахождение ПО в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, вопреки утверждениям Заявителя, поскольку условия при которых запрет, предусмотренный постановлением N1236 подлежит установлению, изложены в пункте 2(1) Постановления N1236.

На основании вышеизложенного довод Заявителя признан необоснованным.

Согласно доводам Заявителя, Заказчик не установил ограничение в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 г. N 878.

Антимонопольным органом установлено, что Заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, приложениях к нему не предусмотрены ограничения в соответствии с Постановлением N 878.

Согласно извещению о проведении закупки объектом закупки является выполнение работ по монтажу системы видеонаблюдения. При этом, в перечень работ помимо прочего включено:

- Монтажные работы;

- Строительные работы;

- Монтаж коммутатора;

- Установка источников бесперебойного питания;

- Прокладка кабеля электрического;

- Сборка и монтаж шкафа;

- Монтаж блока розетки.

Согласно посменным пояснениям Заказчика в ходе исполнения контракта Заказчик предусматривает формирование новой системы видеонаблюдения. Бюджетные ассигнования доведены по 226 КОСГУ "Прочие работы, услуги". В рамках доведенных бюджетных средств разработано техническое задании, в соответствии с утвержденной проектной документацией на выполнение работ по монтажу системы видеонаблюдения.

Материальные запасы (товары), используемые при монтаже данной системы, не передаются Заказчику по товарной накладной или акту передачи и не принимаются к бухгалтерскому учету в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Используемые товары с учетом работы по монтажу будут сформированы в новую систему, которая будет отражена в бухгалтерском учете в целом, как единая инженерная цепь видеонаблюдения. Учитывая вышеизложенное, выделение из инженерных систем здания системы, являющейся самостоятельным инвентарным объектом либо объектом, признаваемым для целей бухгалтерского учета единым инвентарным комплексом, не противоречит положениям Инструкции N157н и положениям СГС "Основные средства".

Также, контракт содержит существенные условия договора подряда: срок начала и окончания работ, порядок сдачи и приемки выполненных работ.

Контракт не содержит условий о сроке и порядке поставки товара, цене за единицу товара, о порядке приемки товара по количеству и качеству.

Таким образом, итоговым документом по факту исполнения контракта является акт выполненных работ.

Контракт, заключаемый по итогам осуществления закупки, не включает в себя элементы договора поставки, не носит смешанного характера и является подрядным договором, который регулируется положениями главы 37 "Подряд".

Конечным результатом проведения закупки и исполнения государственного контракта будет являться смонтированная, настроенная и бесперебойно функционирующая на объектах Заказчиков комплексная система видеонаблюдения, принятая в соответствии с условиями государственного контракта на основании актов выполненных работ.

По причине того, что объектом закупки является проведение мероприятий по монтажу комплекса системы видеонаблюдения, позволяющей обеспечить ряд функций для обеспечения безопасности в образовательных учреждениях, а не непосредственно поставка оборудования, Заказчиком закупаемые услуги отнесены к коду ОКПД2 33.20.42.00 "Услуги по монтажу профессионального электронного оборудования", данный код не предполагает применение установленных статьей 14 Закона о контрактной системе условий национальных режимов.

На основании изложенного, довод Заявителя признан необоснованным.

При рассмотрении жалобы в Самарском УФАС России, Заявитель, вопреки части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе, не представил надлежащих доказательств того, что требования Заказчика ограничивают количество участников закупки.

В соответствии с Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 19.06.2023 NИЭА1 на участие в закупке подано 5 заявок, все заявки признаны соответствующими требованиям извещения о проведении аукциона, приложениям к нему, Закону о контрактной системе, 1 заявка отозвана.

Начальная (максимальная) цена контракта - 14 041 645,00 рублей, контракт подлежит заключению по цене - 12 497 063,94 рублей. Снижение составило - 1544 581, 10 рублей (11%).

Учитывая указанные обстоятельства, Комиссия не усматривает в действиях заказчика нарушений требований действующего законодательства в сфере закупок, в связи с чем, признает доводы жалобы необоснованными.

Руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия Самарского УФАС России,

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "Электронные машины" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.