Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 16 июня 2023 г. N 047/10/104-1396/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила информация, изложенная в обращении Заказчика, о включении сведений об ООО "Атагиз" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Из материалов дела следует, что Заказчиком 10.02.2023 в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0345300036123000027 на поставку дезинфицирующего средства (Перекись водорода) (далее - электронный аукцион).

По результатам электронного аукциона между Заказчиком и Участником был заключен контракт N 0345300036123000027_250381 от 10.03.2023 (далее - Контракт).

Из направленного Заказчиком обращения следует, что согласно решению Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 23.05.2023, Контракт расторгнут.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом деле считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

В результате чего, заседание Комиссии проходило 09.06.2023 в 09:40 в формате видеоконференцсвязи.

Однако, в связи с необходимостью приобщения части документов, а также дополнительного изучения материалов дела, которые имеют решающие значение в рассматриваемом деле, Комиссия сделала перерыв в заседании с повторным вызовом сторон в формате видеоконференцсвязи, заседание продолжилось 16.06.2023 в 09:15, Участник и Заказчик обеспечили явку.

Комиссия Ленинградского УФАС, оценив представленные документы и пояснения, пришла к следующему.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 10.3. Контракта установлено, что Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Из существа обращения Заказчика в Ленинградское УФАС следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта принято 23.05.2023 на основании того, что обязательства по Контракту трижды выполнялись с нарушениями.

Комиссия Ленинградского УФАС учитывает данную позицию Заказчика и отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных обязательств, нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Так, п. 1.2. Контракта установлено, что "Заказчик" поручает, а "Поставщик" принимает на себя следующие обязательства: поставку дезинфицирующего средства (Перекись водорода), далее "товар". "Поставщик" обязуется передать "Заказчику" товар, а "Заказчик" обязуется принять и оплатить этот товар.

По Контракту:

- 1.3. Наименование, ассортимент, количество и цена товара определяются в соответствии с приложением N1, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта;

- 3.1. Место поставки товара по адресу: Ленинградская область, г. Кингисепп, ул. Воровского, д. 20.

- 3.2. Сроки (периоды) поставки товара: с момента заключения контракта по 26.12.2023 г., партиями по заявке Заказчика в течение 5-ти дней с момента её подачи.

В обязанности Участника по Контракту входит в том числе:

- 4.1.1. Передать Товар Заказчику в соответствии с условиями настоящего Контракта и предоставить результаты поставки Товара.

- 4.1.2. Предоставить Заказчику всю необходимую документацию на поставляемые Товары (государственные стандарты, технические условия и др. документы и удостоверения, технические паспорта, сертификаты качества, требования к сроку годности, другие требования).

- 4.1.3. Поставляемый Товар должен быть упакован в стандартную упаковку с учетом необходимых маркировок в соответствии с требованиями стандартов и технических условий.

- 4.1.4. Поставить Товар Заказчику собственным транспортом или с привлечением транспорта третьих лиц за свой счет, с последующей разгрузкой.

- 4.1.5. Передать Заказчику оригиналы товарных накладных и счетов-фактур при поставке Товара, подписанные Поставщиком.

- 4.1.6. Участвовать в приемке-передаче Товаров в соответствии с разделом 5 настоящего контракта.

- 4.1.7. Устранять недостатки Товара и некомплектность в течение 3 дней со дня заявления о них Заказчиком (экспертом, экспертной комиссией, экспертной организацией), нести расходы, связанные с недостатком Товара и его некомплектности.

- 4.1.8. По требованию Заказчика заменить Товар на качественный, соответствующий требованиям настоящего Контракта, либо вернуть все денежные средства, полученные в счет оплаты некачественной партии Товара. В течение 3 рабочих дней с даты получения соответствующего требования от Заказчика, Поставщик должен забрать Товар при невозможности устранения недостатков на месте.

Согласно п. 10.1. Контракт вступает в силу с даты его заключения и действует до 31.12.2023 г., а в части осуществления расчетов по Контракту и ответственности Сторон, предусмотренной разделом 11 Контракта, - до полного исполнения Сторонами взаимных обязательств.

Согласно Спецификации (Приложение N1) Заказчику необходим товар:

N п/п	Наименование, характеристики товара	Ед. изм.	Кол-во	Цена за единицу (руб.) с НДС	Сумма (руб.) с НДС	Страна происхождения товара
1.	Перекись водорода Форма выпуска - бесцветная прозрачная жидкость без запаха Тип - средство дезинфицирующее Назначение - для обработки медицинских изделий Упаковка: флакон. Содержание действующего вещества: перекись водорода, 3,0 % Объем1л	шт	630	111,30	70 119,00	Россия
2.	Перекись водорода Форма выпуска - бесцветная прозрачная жидкость без запаха Тип - средство дезинфицирующее Назначение - для обработки медицинских изделий Упаковка: канистра Содержание действующего вещества: перекись водорода, 6,0 % Объем 5л	шт	45	272,00	12 240,00	Россия
3.	Перекись водорода Форма выпуска - бесцветная прозрачная жидкость без запаха Тип - средство дезинфицирующее Назначение - для обработки медицинских изделий Упаковка: флакон. Содержание действующего вещества: перекись водорода, 6,0 % Объем1л	шт	1354	118,25	160 110,50	Россия
			5	122,10	610,50
	Итого:				243 080,00

Из анализа материалов и документов между Заказчиком и Участником (приобщены в материалы дела), Комиссия УФАС Ленинградской области усматривает следующую хронологию событий.

10.03.2023 стороны заключили Контракт.

13.03.2023 Заказчик направил Участнику заявку на поставку товара, в связи с отсутствием ответа от Общества, он была продублирована 31.03.2023.

Из материалов дела следует, что 03.04.2023 товар был доставлен Участников в аптеку ГБУЗ ЛО "Кингисеппская МБ", но принят не был, т.к. на флаконах с непонятным содержимым отсутствовала маркировка (этикетка). Этикетки находились в конверте, на которых было указано "перекись водорода" (без указания процентного содержания и объема) техническая марки А.

11.04.2023 Поставщик произвел поставку товара с этикетками на которых было указано, что "Перекись водорода" техническая марки А, однако данный товар также принят не был.

Поставщик к поставке предоставил свидетельства о государственной регистрации - изготовитель ООО "ХИТ":

-RU.77.99.88.002.Е.002591.08.20 от 20.08.2020 - Перекись водорода 6%

-RU.77.99.88.002.Е.002590.08.20 от 20.08.2020 - Перекись водорода 3%

Из пояснений Заказчика следует, что этикетки не содержали полную информацию (наименование и название продукции; наименование и адрес предприятия-изготовителя; состав продукции; указание технического документа (номер ТУ); срок годности; условия транспортирования и хранения; объем упаковки; номер партии; назначение и описание продукции; активность; меры предосторожности; область и способ применения в соответствии с инструкцией по применению средства от 12.08.2020 N2/20).

04.05.2023 Заказчик направил Участнику претензию.

23.05.2023 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

25.05.2023 Участник вновь отгрузил товар, однако в приемке было отказано поскольку комплектация документов при приеме товара не соответствовала Контракту - отсутствовала накладная, счет-фактура. На момент поставки имелась счет-фактура N501 от 15.03.23г., где поставщиком являлся ООО "Техплант", грузополучателем ООО "Атагиз", отсутствовала Декларация соответствия. Дезинфицирующие средства включены в Перечень товаров, подтверждение соответствия которых осуществляется в форме принятия декларации соответствия (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.12.2021 г. N2425, п.61.3).

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято 23.05.2023.

Комиссия установила, что информация размещена в ЕИС, из материалов дела следует, что Участник был уведомлен надлежащим образом.

Из пояснений представителей Заказчика следует, что в связи с тем, что Исполнителем три раза привезен товар без соловеющего подтверждения, то односторонний отказ полностью обоснованный и правомерный.

Вместе с тем, представители Заказчика (1 заседание) указали, что вопрос о соразмерности меры в виде включения в РНП оставляют полностью на усмотрение Комиссии.

Участник пояснил Комиссии, что он планомерно вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, намерений уклониться от своих обязательств не имелось. Участник при этом просит обратить внимание Комиссии на следующие дополнительные обстоятельства:

- Участник поставлял товар по заявкам, Общество стремилось передать результат Заказчику.

Поставщик указывает, что поставил Заказчику Перекись водорода производства ООО "Химические инновационные технологии" у которого он его закупал. При этом поставленный товар пригоден для целей использования, указанной в Контракте (предназначена для дезинфекции и стерилизации медицинских изделий в медицинских организациях).

Участник сообщил, что с товаром передавалось Свидетельство о государственной регистрации продукции N RU 77 99 88 002 Е 002590 08 20 от 20.08.2020 и N RU 77 99 88 002 Е 002591 08 20 от 20.08.2020. В свидетельствах указано что дезинфицирующие средства соответствуют единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к продукции которая - подлежит санитарно-эпидемиологическому надзору. Свидетельства выданы на основании Экспертного заключения органа исполнительной власти ФБУН НИИ дезинфектологии Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор). Как указано в свидетельствах к "Перекиси водорода" область применения утверждена в соответствии с Инструкцией по применению средства от 12.08.2020.

К указанному товару имелись инструкции от 12.08.2020 при этом инструкции так же разработаны и утверждены органом исполнительной власти ФБУН НИИ дезинфектологии Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

Также к поставленному товару имелись Паспорта качества N 501 от 24.03.2023 и N 5011 от 24.03.2023.

- Участник просит обратить внимание, что он готов понести ответственность в виде штрафных санкций, однако, считает, что исключительная мера в виде включения в РНП к нему явно несоразмерна.

Учитывая позицию Заказчика и Участника, Комиссия сделала перерыв в заседании, при этом после перерыва от Заказчика в материалы дела представлено письмо о выставлении штрафных санкций к Обществу, от Участника в материалы дела представлено доказательство их оплаты в полном объеме.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп. б п. 13 Правил).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений сторон, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Комиссия считает необходимым особо отметить, что полностью принимает позицию Заказчика о том, что при исполнении Контракта наступили обстоятельства, являющиеся для Заказчика основанием для принятия решения об одностороннем отказе, поскольку в Контракте имеется требование о наличие необходимой маркировки.

Тем не менее, в настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению намеренности в действиях (бездействии) Участника какого-либо уклонения от исполнения обязательств по Контракту, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публичной ответственности как включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно правовой позиции ФАС России и Верховного суда Российской Федерации, Комиссия не может руководствоваться лишь односторонним отказом Заказчика (в том числе правомерным) без учета всех фактов, которые свидетельствуют о том, что Участник стремился выполнить обязательства в рамках исполнения Контракта для применения к нему такой меры публично-правовой ответственности.

То есть, Комиссия исходит из того, что принятое решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта Заказчиком (в том числе правомерное), не означает автоматическое включение Участника в РНП.

Комиссия в данном деле отмечает, что не разрешает спор между сторонами о том, что должно быть указано на этикетках, Комиссия, лишь в ходе полного и совокупного анализа всех документов в материалах дела, находит подтверждение доказательств того, что Участник стремился выполнить обязательства (привозил трижды товар, предоставлял по нему документы), а также был заинтересован в исполнении Контракта взаимодействуя с Заказчиком, позднее оплатив выставленные штрафные санкции.

С одной стороны, Комиссия в этой части, принимает доводы представителя Участника, о том, положениями Контракта предусмотрено применение к Обществу гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, что может является в данном случае достаточной мерой по сравнению с санкцией в виде включения сведений в РНП, которая несоразмерна всем действиям, которые осуществлял Участник.

С другой стороны, Комиссия считает возможным в тексте настоящего решения обратить внимание ООО "Атагиз", что данное дело должно стать катализатором изменения подхода внутренней работы Общества, особенно если поставка осуществляется в другие субъекты Федерации и через третьих лиц, поскольку подобный подход в дальнейшем может привести к негативным последствиям и в том числе к санкциям в виде включения в РНП для самого Исполнителя.

2) Комиссия основывает свое решение на том, что при включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на намеренное уклонение от исполнения Контракта.

Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Также включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленных действий Участника, которые имели намерение не исполнить обязательства по Контракту, и в этой связи не усматривает в действиях Исполнителя сознательного неисполнения Контракта вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от возложенных на Общество обязательств в рамках заключенного Контракта.

Таким образом, Комиссия не выявляет нарушений Закона о контрактной системе со стороны Заказчика, но при изучении материалов дела не находит безусловных действий (бездействия) Участника при исполнении обязательств по Контракту, которые соразмерны включению сведений о нем в РНП.

При таких обстоятельствах, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

сведения об ООО "Атагиз" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.