Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 21 июня 2023 г. N 089/10/104-445/2023

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - Комиссия) в составе:

<_____.>

<_____.>

<_____.>

рассмотрев направленное Заказчиком - Управление жилищно-коммунального хозяйства, транспорта, энергетики и связи Администрации города Ноябрьска обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по факту одностороннего отказа от исполнения контракта от 29.05.2023 по оказание услуг по размещению баннеров, цена контракта - 1 714 084,34 рублей, (извещение N 0190300003723000186) с ИП Литвиненко В.В. (далее - Исполнитель), и в результате осуществления внеплановой проверки на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

УСТАНОВИЛА:

В соответствии с ч. 2 и 4 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в Ямало-Ненецкое УФАС России было направлено обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков и решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из Решения N 89/78-1/106-02/2963 от 20.06.2023 об одностороннем отказе Заказчика от исполнения муниципального контракта N 20-2023 от 29.05.2023 (далее - Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта) следует, что 29.05.2023 между управлением жилищно-коммунального хозяйства, транспорта, энергетики и связи Администрации города Ноябрьска (далее - управление) и индивидуальным предпринимателем Литвиненко Виталием Валентиновичем заключен муниципальный контракт N 20-2023 на оказание услуг по размещению баннеров (далее- муниципальный контракт). Извещение N 0190300003723000186.

В соответствии с условиями муниципального контракта Исполнитель обязуется оказать услуги по размещению баннеров на торцах жилых домов в количестве 7 штук в период с 01.06.2023 по 31.12.2023 года.

Руководствуясь требованиями ч. 9 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" оказание услуг по муниципальному контракту, а именно установка и эксплуатация рекламной конструкции, допускаются только при наличии соответствующего разрешения, выданного уполномоченным органом.

В соответствии с условиями заключенного муниципального контракта (п. 5 Технического задания) к Исполнителю по муниципальному контракту предъявляется требование о наличии разрешения уполномоченного органа на размещение рекламных конструкций на территории муниципального образования город Ноябрьск (далее - разрешение) или иного законного права на размещение баннеров по улице Ленина в количестве 7 штук, полученных на момент заключения контракта и действующих до 31.12.2023.

01.06.2023 Заказчиком получено уведомление от Исполнителя по муниципальному контракту (ИП Литвиненко В.В.) об отсутствии у Исполнителя разрешений уполномоченного органа на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, на неправомерность требования Заказчика о предоставлении Исполнителем вышеуказанных разрешений, а также о необходимости Заказчиком самостоятельного получения разрешения с целью реализации муниципального контракта. 02.06.2023 вышеуказанное письмо повторно направлено Заказчику посредством единой информационной системы.

На основании ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 8, пп. "а" п. 1 ч. 15 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), в связи с отсутствием у Исполнителя документов, подтверждающих возможность оказания услуг по заключенному муниципальному контракту, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В связи с чем, 02.06.2023 Заказчиком в единой информационной системе размещено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Руководствуясь ч. 13,16 Федерального закона N 44-ФЗ 13.06.2023 муниципальный контракт расторгнут, 14.06.2023 Заказчиком посредством единой информационной системы направлено обращение в управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало- Ненецкому автономному округу о включении информации об Исполнителе (Литвиненко В.В.) в реестр недобросовестных поставщиков.

Исполнитель на уведомление Ямало-Ненецкого УФАС России от 16.06.2023 NАД/1754/23, представил ответ по делу N 089/10/104-445/2023 (далее - пояснения).

Из пояснения следует, что 29.05.2023 года заключен контрактN 20-2023 между УЖКХТЭС и ИП Литвиненко В.В. на оказание услуг по размещению баннеров.

После заключения контракта Исполнитель обратился за получением разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, что подтверждается заявлением через портал госуслуги.

Из пояснения следует, что, обратившись на личный приём для быстрейшего получения разрешения в Управление архитектуры и градостроительства в городе Ноябрьск, был получен устный ответ, что по данным объектам уже получено разрешение другим юридическим лицом ООО "Арктика Медиа Брейдинг", при чём ещё "Разрешение получено 14 февраля 2023 года", а торги были объявлены 13.03.2023 года.

Исполнитель обращает внимание, что таким образом можно предположить, что потенциальный участник и заказчик были в сговоре, более того, эти услуги данная организация оказывает уже 3 года подряд, при этом снижение по аукциону не происходит. Более того хотелось бы отметить, что по ранее заключенному контракту Исполнитель обязан демонтировать баннеры в течение 3 дней, но в настоящее время баннеры в городе Ноябрьск висят. Заказчик никаких действий не применяет к Исполнителю в части обязанностей.

В настоящее время весь пакет для получения этого разрешения находится в Управление архитектуры и градостроительства в городе Ноябрьск, и Исполнитель его не получил, хотя весь пакет собран.

Исполнителем приняты все попытки для получения разрешения и намерений не исполнять условия контракта не было, более того на основании вышеизложенного требования контракта были изначально невыполнимы.

Просит не включать в реестр недобросовестных поставщиков, и провести проверку в части законности установлений требований Заказчика в части разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно п.7.7 Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе, в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

На основании пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

29.05.2023 между Заказчиком и Исполнителем заключен муниципальный контракт (далее - Контракт).

02.06.2023 принято Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

02.06.2023 Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено в ЕИС.

Информация о расторжении контракта в связи с принятым решением об одностороннем отказе от исполнения контракта размещена в ЕИС на официальном сайте системы http://zakupki.gov.ru. В ЕИС контракт имеет статус: исполнение прекращено. Дата расторжения контракта 13.06.2023.

Рассмотрев представленные Заказчиком материалы и пояснения, представленные Подрядчиком объяснение по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России пришла к следующим выводам.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков определен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078.

Правилами установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки фактов, выносится решение. В случае подтверждения достоверности вышеуказанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Факт надлежащего исполнения обязательств, равно как и отсутствие вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства, по общему правилу, доказывается обязанным лицом (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

В силу части 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Из смысла статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

При решении вопроса о включении сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт ненадлежащего исполнения своих обязательств Исполнителем и является ли это нарушение существенным.

Комиссией Ямало-Ненецкого УФАС России установлено, что муниципальный контракт, заключен 29.05.2023.

Согласно п.1.1 в рамках настоящего контракта Исполнитель обязуется оказать услуги по размещению баннеров (далее - услуги), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги, на условиях и в срок, предусмотренные настоящим контрактом.

Согласно п.1.2 Срок оказания услуг: с даты заключения контракта, но не ранее 01.06.2023 по 31.12.2023

Согласно п. 5 Технического задания Контракта к Исполнителю предъявляется требование о наличии разрешения уполномоченного органа на размещение рекламных конструкций, следовательно, вышеуказанное требование ставит участников закупки в зависимость от третьих лиц, что в свою очередь является неправомерным.

Из материалов обращения следует, что Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с тем, что у Исполнителя отсутствует разрешение уполномоченного органа на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Из объяснений Исполнителя следует, что им приняты все попытки для получения разрешения в Управлении архитектуры и градостроительства в городе Ноябрьск.

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС изучив размещенную на официальном сайте ЕИС аукционную документацию, представленные на заседание документы и сведения, установила следующее.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В соответствии с Приложением N 1 "Техническое задание" извещения об электронном аукционе Заказчиком установлены требования к Исполнителю, а именно: "Наличие у Исполнителя разрешения уполномоченного органа на размещение рекламных конструкций на территории муниципального образования город Ноябрьск или иного законного права на размещение баннеров по улице Ленина в количестве 7 штук, полученных на момент заключения контракта и действующих до 31.12.2023 обязательно".

Установленное требование, по мнению Комиссии, не может относиться к качественным и функциональным характеристикам оказания услуги, и по своей сути является требованием к участнику закупки.

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России, рассмотрев содержание Технического задания на его соответствие требованиям Закона о контрактной системе приходит к выводу, что Заказчик нарушил ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе, согласно которой не допускается включение в описание объекта закупки требований к производителю товара, к участнику закупки о наличии у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о том, что установленное в Техническом задании требование к участникам закупки противоречит положениям ч. 3. ст. 33 Закона о контрактной системе. Указанное нарушение образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Исследовав представленные Заказчиком и Подрядчиком документы, содержание условий исполнения контракта, а также пояснения сторон, Комиссия пришла к выводу о том, что намерений уклоняться от исполнения обязательств в рамках контракта у Исполнителя не было. Умышленных действий, направленных на неисполнение условий контракта также не имелось. Комиссией установлено совершение со стороны Исполнителя действий по урегулированию вопроса исполнения контракта, что не свидетельствуют о намеренном уклонении общества от исполнения контракта указанный факт подтверждается перепиской сторон.

Кроме того, у Комиссии отсутствуют доказательства того обстоятельства, что Исполнитель совершал действия, выражающиеся в умышленном и намеренном уклонении от исполнения контракта. Заказчиком в адрес Комиссии документы, подтверждающие факт умышленного уклонения Подрядчика от исполнения контракта не представлены.

В соответствии с пп. "а" п. 15 постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078, орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Исполнителем представлены информация и документы, подтверждающие, что принимаемые меры, были направлены на надлежащее исполнение Контракта, а не на уклонение от его исполнения.

Проанализировав совокупность сведений и документов, представленных Заказчиком и Исполнителем в адрес Ямало-Ненецкого УФАС России, Комиссия не установила оснований для включения сведений об ИП Литвиненко В.В. в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с положениями Закона о контрактной системе в связи с отсутствием в действиях Исполнителем признаков недобросовестного поведения при исполнении контракта.

Таким образом, Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России, рассмотрев и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, исследовав комплекс совершенных сторонами действий в рамках исполнения контракта, считает возможным не включать сведения об Исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, приказом ФАС России от 27.08.2007 года N 267, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Информацию об ИП Литвиненко В.В. представленную Заказчиком - МУ "Дирекция муниципального заказа" по факту одностороннего отказа от исполнения контракта от 29.05.2023 по оказание услуг по размещению баннеров, цена контракта - 1 714 084,34 рублей, (извещение N 0190300003723000186) с ИП Литвиненко В.В. в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не включать.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе.

3. Предписание об устранении допущенных нарушений не выдавать.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

5. Обязать Уполномоченный орган, Заказчика (с учетом функций, осуществляемых Уполномоченным органом при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для Заказчиков - обеспечить уведомление должностного лица, действовавшего от имени заказчика при формировании с использованием единой информационной системы, подписавшего усиленной электронной подписью и разместившего в единой информационной системе в соответствии со ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки (извещение N 0190300003723000186) о необходимости представить в срок до 02.08.2023 в адрес Ямало-Ненецкого УФАС России, следующие надлежащим образом заверенные копии документов:

- документы подтверждающие подписание усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика извещения об осуществлении закупки;

- паспортные данные должностного лица (страницы с 2 по 6);

- информацию о фактическом месте проживании;

- адрес личной электронной почты (при наличии);

- приказ о назначения на должность;

- должностную инструкцию;

- справку о доходах в форме 2-НДФЛ;

- объяснения должностного лица;

- иную информацию и документы, которые могут иметь значение для рассмотрения дела.

Составление протокола об административном правонарушении по части 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ по вышеуказанному факту в отношении должностного лица -назначается на 04.08.2023 в 15 час. 00 мин., по адресу: ЯНАО, г. Салехард, ул. Губкина, 13, каб. 23 (зал заседаний).

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В случае невозможности обеспечить явку на составление протокола об административном правонарушении должностным лицам необходимо уведомить об этом Ямало-Ненецкое УФАС России факс (34922) 3-47-08; e-mail: to89@fas.gov.ru)

В соответствии с ч. 11 ст. 104 Закона о контрактной системе, включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.