Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 26 июля 2023 г. N 064/06/33-1004/2023

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области по контролю в сфере закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия) в составе:

рассмотрев жалобу ИП Машкевича В.В. на действия Заказчика МКУ "ЦЕНТРАЛИЗОВАННАЯ БУХГАЛТЕРИЯ УЧРЕЖДЕНИЙ ОБРАЗОВАНИЯ ЛЕНИНСКОГО РАЙОНА ГОРОДА САРАТОВА" при проведении аукциона в электронной форме N0360300033223000049 "Оказание услуг по предоставлению неисключительных лицензионных прав использования антивирусного программного обеспечения",

УСТАНОВИЛА:

20.07.2023 в Саратовское УФАС России поступила жалоба ИП Машкевича В.В. на действия Заказчика МКУ "ЦЕНТРАЛИЗОВАННАЯ БУХГАЛТЕРИЯ УЧРЕЖДЕНИЙ ОБРАЗОВАНИЯ ЛЕНИНСКОГО РАЙОНА ГОРОДА САРАТОВА" при проведении аукциона в электронной форме N0360300033223000049 "Оказание услуг по предоставлению неисключительных лицензионных прав использования антивирусного программного обеспечения" (далее - Аукцион).

Из жалобы Заявителя следует, что по совокупности требований, установленных Заказчиком в описании объекта закупки, подходит только антивирусное программное обеспечение Kaspersky, что ограничивает число участников закупки и создает преимущество для возможности предложения к поставке только одного антивирусного программного обеспечения.

Заявитель, присутствующий при рассмотрении жалобы, доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме.

Представители Заказчика, присутствующий на рассмотрении жалобы, считают жалобу необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Изучив представленные сведения и документы, проведя внеплановую проверку, Комиссия пришла к следующим выводам:

10.07.2023 в Единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении Аукциона.

Заказчиком по данному Аукциону является МКУ "ЦЕНТРАЛИЗОВАННАЯ

БУХГАЛТЕРИЯ УЧРЕЖДЕНИЙ ОБРАЗОВАНИЯ ЛЕНИНСКОГО РАЙОНА ГОРОДА САРАТОВА".

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 228 636,00 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами "м" - "п" пункта 1, подпунктами "а" - "в" пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом "д" пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона.

В силу п.1 ч.2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы: описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Исходя из смысла п. 1 ч.1, ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Таким образом, действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и его потребностей. В частности, при описании объекта закупки заказчик вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики товара, которые являются определяющими для него. Кроме того, заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Согласно извещению, объектом закупки является оказание услуг по предоставлению неисключительных лицензионных прав использования антивирусного программного обеспечения.

Согласно доводу жалобы, описанию объекта закупки не соответствует ни одно программное обеспечение, кроме Kaspersky.

В приложении N1 "Описание объекта закупки" к Извещению установлены функциональные, технические характеристики к поставляемому товару (далееОписание объекта закупки), а именно:

"Исполнитель направляет Заказчику ключи активации и в электронном виде (формата ****.key) и лицензионный сертификат на адрес электронной почты, указанный Заказчиком.

Лицензии должны быть универсальными с возможностью установки на следующие типы устройств:

- рабочие станции (с возможностью установки на 116 рабочих станций),

- серверы (с возможностью установки на 116 серверов),

- мобильные устройства (с возможностью установки на 116 мобильныхустройств),

Одновременное кол-во установок на защищаемых устройствах не должно превышать - 116 (шт.)"

Согласно пояснению Заказчика, данные понятия конкретизируют функционал и характеризует возможность установки лицензий на устройства (данное требование позволит нам как Заказчику самим определять на какое устройство в данный момент нам приоритетнее установить лицензию. Например, в случае приобретения или запуска нового серверного оборудования, тем самым позволит сэкономить бюджетные средства и не покупать новое программное обеспечение. В Техническом задании нет ограничения по предоставлению неисключительных прав на комплект лицензий, который в свою очередь позволит выполнить требование по установке на перечисленные в ТЗ устройства.

В приложении N1 "Описание объекта закупки" к Извещению установлено:

"В программном средстве антивирусной защиты должны быть реализованы следующие функциональные возможности:

-запуск специальной задачи для обнаружения уязвимостей в приложениях, установленных на компьютере, с возможностью предоставления отчета по обнаруженным уязвимостям".

Согласно пояснению Заказчика, в приложениях, установленных на наших компьютерах, могут быть уязвимости, через которые способны проникнуть вредоносные приложения. Проверка компьютеров поможет найти эти уязвимости и предотвратить заражение компьютера, а формируемые отчеты дополнят картину обеспечения безопасности организации.

В приложении N1 "Описание объекта закупки" к Извещению установлено:

"В программном средстве антивирусной защиты смартфонов для ОС Android должны быть реализованы следующие функциональные возможности:

-отправки команд и push уведомлений через сервис Firebase Cloud Messaging (FCM);

-указать параметры подключения к wi-fi сетям;

-указать обязательные к установке приложения;

-создания списка правил на основе которых будет осуществляться проверка мобильного устройства на соответствие корпоративным политикам с возможностью автоматической

-блокировки устройства, удаления данных, запрета запуска корпоративных приложений при выявлении несоответствий;

-поддержка технологий Samsung KNOX1 и KNOX2.

-отправки SMS-оповещений о заданных событиях".

Согласно пояснению Заказчика, указание на данный товарный знак не относится к объекту закупки, а указывает на Бесплатную службу Firebase Cloud Messaging (FCM) - это служба, которая упрощает обмен сообщениями между мобильными и серверными приложениями и является бесплатной.

Требование наличия Firebase Cloud Messaging можно сравнить с требованием наличия портов USB Type-CR и USB-CR , ведь они являются товарными знаками USB Implementers Forum. Тем не менее, требования по наличию USB Type-C прописано даже в КТРУ. Например, в КТРУ для ноутбука: 26.20.11.110-00000001

Присутствующий при рассмотрении представитель Заявителя не согласился с позицией Заказчика, пояснив в частности, что в настоящее время технология KNOX1 и KNOX2 не поддерживается, взамен вышла более поздняя версия. Firebase Cloud Messaging используется только антивирусом Kaspersky, при этом у антивируса DrWeb есть аналогичная функция, использующая другую службу.

Присутствующий при рассмотрении жалобы представитель Заказчика данные пояснения не опроверг.

Для описания совместимости с имеющимися у заказчика системами всегда используются товарные знаки (Windows, Active Directory и т.д., иначе представляется невозможным прописать требования, с чем должен быть совместим имеющийся товар). Но в наименовании объекта закупки товарный знак не указан, то есть не указан производитель средств антивирусной защиты.

В приложении N1 "Описание объекта закупки" к Извещению установлено:

"В программном средстве антивирусной защиты должны быть реализованы следующие функциональные возможности:

гибкое управление использованием ресурсов компьютера для обеспечения комфортной работы пользователей при выполнении сканирования файлового пространства".

Согласно пояснению Заказчика, сканирование файлового пространства на ПК пользователей использует ресурсы конкретного ПК, а именно (в порядке уменьшения задействования ресурсов): память жестких дисков, оперативная память, процессор. Эти же ресурсы задействованы в работе обычных пользовательских программ, на которых Заказчик выполняет свою работу.

Управление использованием ресурсов - это значит выделение конкретного количества вышеуказанных ресурсов для работы антивируса при выполнении сканирования файлового пространства (на усмотрение системного администратора). Для обеспечения комфортной работы, сканирование файлового пространства средствами антивирусной защиты должно происходить незаметно для

пользователей, а значит, администратор, зная, какие ресурсы есть у ПК организации может индивидуально настроить:

-расписание проверок (в случае, когда в ночное время пользователям не нужен ПК и можно под сканирование отдать максимальное кол-во ресурсов, а в дневное время, когда цель сотрудника организации выполнить максимальное количество задач не стоит отдавать максимальное количество ресурсов для сканирования файлового пространства)

-выбирать область проверок, т.е. определенные объекты для проверки (документы, пространство жесткого диска, сетевые диски и т.д.)

-настраивать уровень безопасности и что делать с обнаруженными уязвимостями

-режим запуска проверок (-выполнение проверок только ночью, -не запускать несколько проверок одновременно (чтобы не расходовать ресурсы ПК)).

Таким образом, данный пункт целесообразен с целью обеспечения автономной работы средств антивирусной защиты без влияния на работу пользователей с целью своевременного и быстрого выполнения рабочих задач.

Согласно описанию объекта закупки установлены требования к программным средствам защиты смартфонов для ОС Apple iOS.

Согласно доводу жалобы на рынке отечественного антивирусного по для iOS представлены Kaspersky: Mobile Security, Dr.Web CureNet! однако их функционал не соответствует характеристикам указанным в описании объекта закупки и указанные программы являются приложениями и не представляют собой антивирусное ПО. Таким образом, описание объекта закупки составлено Заказчиком таким образом, что исполнение обязательств для победителя закупки является невозможным.

Согласно пояснениям Заказчика, согласно политике компании Apple, действительно, не существует антивирусных средств для ОС iOS 10-16 или iPadOS 13-15 в силу достаточности, проприетарности и закрытости указанных операционных систем. В документации в требованиях к программным средствам защиты мобильных устройств для ОС Apple отсутствуют требования к постоянной антивирусной защите, но есть иные требования, которые в значительной степени помогают улучшить защиту устройств и имеют прямое отношение к безопасности и конфиденциальности.

Кроме того, как следует из Извещения о проведении Аукциона и пояснений Заказчика общее количество закупаемых лицензий составляет 116 штук.

Тогда как по условиям Извещения о проведении Аукциона данные лицензии должны устанавливаться на

- рабочие станции (с возможностью установки на 116 рабочих станций),

- серверы (с возможностью установки на 116 серверов),

- мобильные устройства (с возможностью установки на 116 мобильныхустройств).

Присутствующий при рассмотрении жалобы представитель Заявителя пояснил, что одна лицензия не может быть одновременно установлена на различного типа устройства (мобильное устройство, сервер, рабочий ПК), Заказчику необходимо закупать лицензии в зависимости от типа устройства.

Присутствующий при рассмотрении жалобы представитель Заказчика не опроверг данные пояснения.

В силу ст. 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Согласно пункту 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нарушением является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, лишь в отсутствие специфики использования такого товара.

Заказчиком не представлено доказательств наличия на рынке антивирусного программного обеспечения не менее двух производителей, соответствующих описанию объекта закупки по Аукциону, а также не представлены доказательства невозможности использования иных антивирусов на устройствах Заказчика.

При таких обстоятельствах, Заказчиком при описании объекта закупки допущено нарушение п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, в действиях Заказчика содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.1.4 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно доводу жалобы, Заказчиком нарушены нормы ч.5 ст.42 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.5 ст.42 Закона о контрактной системе любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее одного часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику. Не позднее двух дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос. Такие разъяснения не должны изменять суть извещения об осуществлении закупки.

В ходе проведения закупки поступило 4 запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки.

Комиссией Саратовского УФАС России установлено, что на все запросы разъяснений положений Извещения о проведении Аукциона Заказчиком размещены разъяснений, в связи с чем довод жалобы признан необоснованным.

Согласно доводу жалобы, Заказчиком в требованиях к содержанию, составу заявки содержатся требования к участнику закупки об описании товара, тогда как в данной закупке объектом является услуга.

Согласно п.3 ч.2 ст.42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы: требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 Закона о контрактной системе при формировании предложения участника закупки в отношении объекта закупки:

1) информация о товаре, предусмотренная подпунктами "а" и "б" пункта 2 части 1 настоящей статьи, включается в заявку на участие в закупке в случае осуществления закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг. Информация, предусмотренная подпунктом "а" пункта 2 части 1 настоящей статьи, может не включаться в заявку на участие в закупке в случае указания заказчиком в описании объекта закупки товарного знака и предложения участником закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, обозначенного таким товарным знаком;

2) информация, предусмотренная подпунктами "а" и "г" пункта 2 части 1 настоящей статьи, не включается в заявку на участие в закупке в случае включения заказчиком в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона в описание объекта закупки проектной документации, или типовой проектной документации, или сметы на капитальный ремонт объекта капитального строительства.

Согласно ч. 5 ст. 43 Закона о контрактной системе подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), и в соответствии с заявкой такого участника закупки на участие в закупке.

Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, в том числе цифровые рубли, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Система антивирусной защиты является программным обеспечением, а также результатом интеллектуальной деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Согласно п.1.1 Контракта исполнитель по заданию Заказчика обязуется оказать услуги по предоставлению неисключительных лицензионных прав использования антивирусного программного обеспечения (в соответствии с Калькуляцией (Приложение N1 к контракту), являющееся неотъемлемой частью настоящего Контракта) и предоставить результат оказания услуг Заказчику в соответствии с условиями настоящего Контракта.

В соответствии с п. 4.1 Контракта Исполнитель обязуется обеспечить оказание всех услуг, предусмотренных неисключительными лицензионными правами, в том числе техническую поддержку программного обеспечения в течение 12 (двенадцати) месяцев, согласно требованиям, установленным Техническим заданием (Приложение N2 к Контракту). Обеспечить качество функционирования обновлений программного обеспечения, в том числе за соответствие федеральному законодательству РФ в течение срока действия неисключительных лицензионных прав программного обеспечения.

Таким образом, по результатам проведения Аукциона Заказчиком предусмотрено оказание услуг при исполнении контракта.

Согласно приложению к извещению о проведении закупки "Требования к содержанию, составу заявки" установлено:

"1.2.1.Характеристики предлагаемого участником закупки товара (программного обеспечения), соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44- ФЗ, товарный знак (при наличии у товара товарного знака);

4. Участник закупки представляет в любой удобной форме или по форме, рекомендуемой заказчиком, информацию о характеристиках предлагаемого участником закупки товара (программного обеспечения), соответствующих значениям, установленным Приложением N 1 к извещению об электронном аукционе (далее - извещение), а также товарный знак (при наличии у товара товарного знака)".

Вместе с тем, предметом рассматриваемой закупки является не поставка товара и не закупка работ, а оказание услуг по предоставлению неисключительных (пользовательских) прав на антивирусное лицензионное программное обеспечение, в связи с чем Заказчик неправомерно указал о представлении показателей товара, что нарушает нарушение п.3 ч.2 ст.42 Закона о контрактной системе и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая вышеизложенное и на основании, ст. 99, ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Саратовского УФАС России,

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ИП Машкевича В.В. на действия Заказчика МКУ "ЦЕНТРАЛИЗОВАННАЯ БУХГАЛТЕРИЯ УЧРЕЖДЕНИЙ ОБРАЗОВАНИЯ ЛЕНИНСКОГО РАЙОНА ГОРОДА САРАТОВА" при проведении аукциона в электронной форме N0360300033223000049 "Оказание услуг по предоставлению неисключительных лицензионных прав использования антивирусного программного обеспечения" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика МКУ "ЦЕНТРАЛИЗОВАННАЯ

БУХГАЛТЕРИЯ УЧРЕЖДЕНИЙ ОБРАЗОВАНИЯ ЛЕНИНСКОГО РАЙОНА

ГОРОДА САРАТОВА" нарушение п.1 ч.1 ст.33, п.3 ч.2 ст.42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

3. Выдать Заказчику, Единой комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении допущенных нарушений.

4. Передать материалы жалобы соответствующему должностному лицу Саратовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.