Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 3 августа 2023 г. N 068/06/42-547/2023

Резолютивная часть решения оглашена 31 июля 2023 года.

В полном объеме решение изготовлено 3 августа 2023 года.

г. Тамбов

Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области в составе:

председатель комиссии: заместитель руководителя - начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов Мазаева С.В.,

члены комиссии:

заместитель начальника отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Козлова Н.Е.,

специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Трушинская К.Д.,

в присутствии представителей:

Тамбовского областного государственного бюджетного учреждения "Телевизионная и радиовещательная компания "Тамбовская губерния" (далее - ТОГБУ "ТРК "Тамбовская губерния", Заказчик) - _

министерства имущественных отношений и государственного заказа Тамбовской области - _

ООО "СТП МЕДИА" (далее - Заявитель) - _.

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО "СТП МЕДИА" на действия ТОГБУ "ТРК "Тамбовская губерния" при проведении электронного аукциона N0164200001923002446 на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав для использования в кабельном, эфирном и интернет вещании аудиовизуальных произведений и проведя в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) внеплановую проверку,

УСТАНОВИЛА:

Министерство имущественных отношений и государственного заказа Тамбовской области (Уполномоченный орган) 17.07.2023 опубликовало на официальном сайте в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение N0164200001923002446 на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав для использования в кабельном, эфирном и интернет вещании аудиовизуальных произведений.

Начальная (максимальная) цена контракта - 1 800 000,00 руб.

Заказчик - ТОГБУ "ТРК "Тамбовская губерния".

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 25.07.2023 на участие в закупке было подано 2 заявки, которые были признаны соответствующими извещению о проведении закупки. Комиссия по осуществлению закупок Заказчика приняла решение признать победителем электронного аукциона участника с идентификационным номером 1, предложившего цену контракта 1 791 000,00 рублей. Снижение составило 0,5%.

ООО "СТП МЕДИА", считая извещение о проведении электронного аукциона несоответствующим требованиям законодательства о контрактной системе, обратилось с жалобой в Тамбовское УФАС России.

Рассмотрение жалобы назначено на 28.07.2023. После объявленного перерыва рассмотрение продолжилось 31.07.2023.

Заказчик и Уполномоченный орган представили письменные возражения по существу жалобы и просили отказать в её удовлетворении по основаниям, указанным в отзывах на жалобу.

Комиссия Тамбовского УФАС России, рассмотрев представленные материалы и пояснения Заказчика, а также проведя внеплановую проверку, установила следующее.

1. Заявитель считает, что срок предоставления лицензионных прав по условиям закупки установлен таким образом, что принять участие в закупке сможет только такое лицо, которому заблаговременно было известно о списке произведений в составе извещения о проведении закупки и которое, соответственно, заранее заключило лицензионные договоры со всеми правообладателями в отношении произведений, перечисленных в Приложении N 3 к лицензионному договору (контракту).

Частью 1 статьи 49 Закона о контрактной системе установлено, что электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки.

Пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно извещению об осуществлении закупки Заказчику необходимо приобрести неисключительные права для использования в кабельном, эфирном и интернет вещании аудиовизуальных произведений.

Приложение N3 к проекту лицензионного договора (контракта) содержит список аудиовизуальных произведений.

Приложение N1 к проекту лицензионного договора (контракта) содержит техническое задание, которым установлено, в том числе, следующее:

"После заключения договора Лицензиар формирует перспективный план вещания (сетка вещания) в объеме не менее 8 часов 30 минут вещания в сутки ежедневно в период с момента заключения контракта по 31.07.2024 г.

При этом общий хронометраж аудиовизуальных произведений не должен быть менее 255 часов в месяц, а общий хронометраж аудиовизуальных произведений в год должен быть не менее 3060 астрономических часов (в т.ч. аудиовизуальные произведения (по прилагаемому списку). Повторный показ каждого аудиовизуального произведения предусмотрен не менее чем два раза в течение 72 часов. В сетке вещания фиксируется период выхода в эфир произведений, их периодических технических повторов, с указанием фактического хронометража используемых видеоматериалов; также указывается объем межпрограммных материалов, их перечня по наименованиям. Приобретаемый контент вещания должен быть сформирован из расчета:

- мультипликация 9 %;

- отечественные сериалы 33%;

- документальные проекты 12%;

- отечественные фильмы 20%;

- зарубежные фильмы 15%

- зарубежные и сериалы 3%;

- программы информационно-развлекательные (шоу) 6%

- концерты 2%".

Пунктом 4.1 проекта контракта установлено следующее: "С августа 2023 г. по июль 2024 г. Лицензиар обязан ежемесячно предоставлять Лицензиату аудиовизуальные произведения в соответствии с сеткой вещания не позднее 21 дня до начала календарного месяца, в котором будет осуществлен показ аудиовизуальных произведений, в эфир/по кабелю в соответствии с Перспективным Планом Вещания, заблаговременно предоставленным Лицензиаром согласно статье 3 настоящего Контракта".

Комиссия Тамбовского УФАС России из вышеизложенного делает вывод о том, что контрактом не установлено таких положений, которые предписывают Лицензиару предоставлять лицензии на весь список аудиовизуальных произведений сразу после заключения контракта. Лицензиар вправе приобретать права на указанный в списке контент и предоставлять его Заказчику в течение всего срока исполнения контракта, формируя ежемесячный перспективный план вещания в объеме не менее 8 часов 30 минут вещания в сутки ежедневно в период с момента заключения контракта по 31.07.2024.

Таким образом, данный довод Заявителя признается необоснованным.

2. Заявитель считает, что положения пункта 3.2 проекта лицензионного договора (контракта) на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав для использования в кабельном, эфирном и интернет вещании аудиовизуальных произведений содержат внутренние противоречия с положениями Извещения о закупке, а также противоречат гражданскому законодательству Российской Федерации, а именно статье 1236 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 3 статьи 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать в том числе проект контракта.

Пунктом 3.2 проекта контракта установлено следующее: "Лицензиар не вправе передавать права, переданные для использования Лицензиату, иным лицам, осуществляющим вещание на Территории Вещания. Однако Лицензиар не несет ответственность за предоставление аналогичных прав третьим лицам, осуществляющим вещание на территории, непосредственно граничащей с Территорией Вещания, и, следовательно, имеющей зоны перекрещивания вещания".

Часть 1 "Определения" проекта контракта содержит, в том числе, следующий тремин: "Территория Вещания - территория, на которой, в соответствии с Лицензией (Лицензиями), разрешено вещание Телеканала - Телевидение Тамбовской области Новый век".

В соответствии с частью 1 статьи 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать:

1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

В соответствии с частью 1.1 статьи 1236 ГК РФ лицензиар не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или такого средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условиях исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено иное.

Согласно пояснениям Заказчика, ТОГОБУ "ТРК "Тамбовская губерния" имеет две лицензии на телевизионное вещание NЛ033-00114-77/0006224 (до 01.03.2022 ТВ N22382) от 28.11.2012 для целей эфирного вещания, NЛ033-00114-77/00062269 (до 01.03.2022 ТВ N22387) от 28.11.2012 для целей кабельного вещания, а также вещает в сети интернет, что в свою очередь является преимуществом Заказчика при закупке по сравнению с другими вещателями. В случае продажи идентичного аудиовизуального продукта (контента) в одно и то же время на одной и той же территории вещания сразу нескольким вещателям, у Заказчика, как у вещателя обязательного общедоступного регионального телеканала на 21 кнопке теряется индивидуальность канала, его смотрибельность, а также востребованность и конкурентоспособность на региональном рынке.

По мнению Комиссии Тамбовского УФАС России, конкуренты Заказчика также могут закупить аналогичный контент, при этом победитель рассматриваемого аукциона будет ограничен в праве предоставления (продажи) такого контента другим лицам на территории Тамбовской области, что не предусмотрено действующим законодательством.

На основании вышеизложенного Комиссия Тамбовского УФАС России приходит к выводу, что, так как предметом закупки является оказание услуг по предоставлению неисключительных прав для использования в кабельном, эфирном и интернет вещании аудиовизуальных произведений, включение в проект контракта условия положения о запрете передачи прав иным лицам, установлено Заказчиком в нарушение норм Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе, так как подразумевает наличие у Лицензиата по контракту возможности распоряжаться лицензией как исключительной.

Данные действия Заказчика содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ч.8 ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Тамбовского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СТП МЕДИА" обоснованной в части второго довода.

2. Признать ТОГБУ "ТРК "Тамбовская губерния" по осуществлению закупки нарушившим ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе.

3. Выдать комиссии по осуществлению закупок Заказчика, Заказчику, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении по ч.1.4 ст.7.30 КоАП РФ.

Настоящее решение в течение трех месяцев со дня его принятия может быть обжаловано в суд, в арбитражный суд.

Председатель комиссии С.В. Мазаева

Члены комиссии Н.Е. Козлова

К.Д. Трушинская

Исп. Трушинская К.Д.,

тел. 8 (4752) 71-36-00