Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 4 августа 2023 г. N 007/06/99-638/2023

резолютивная часть решения объявлена 01.08.2023 г.

Инспекция Кабардино-Балкарского УФАС России по организации и осуществления контрольного мероприятия (далее - Инспекция) в составе:

на основании ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), постановления Правительства РФ от 01.10.2020 г. N1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений" (далее - Правила), обращения прокуратуры Зольского района Кабардино-Балкарской Республики, проведя внеплановую проверку на предмет соответствия действий муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и архитектуры" Местной администрации Зольского муниципального района КБР (далее - Заказчик) при заключении контракта от 09.03.2023 г. N01/2023 по капитальному ремонту здания МКОУ "Средняя общеобразовательная школа "с.п. Белокаменское" Зольского муниципального района на сумму 38 654 034 р. (далее - Контракт),

Установила:

В Кабардино-Балкарское УФАС России (далее - Управление) поступило обращение прокуратуры Зольского района Кабардино-Балкарской Республики, свидетельствующее о признаках допущенных Заказчиком нарушений Закона о контрактной системе при заключении Контракта.

Частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N46-ФЗ) установлено, что в период до 31 декабря 2022 года включительно решением высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, могут быть установлены иные случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд соответствующего субъекта Российской Федерации, а также определен порядок осуществления закупок в таких случаях.

В целях реализации части 2 статьи Закона N46-ФЗ, Правительством Кабардино-Балкарской Республики принято постановление от 07 февраля 2023 г. N 16-ПП "Об установлении дополнительных случаев осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных нужд Кабардино-Балкарской Республики и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и порядка их осуществления и внесении изменений в Постановление Правительства Кабардино-Балкарской Республики от 30 мая 2022 г. N123-ПП" (далее - Постановление N16).

Согласно пункта 1 Постановления N16 установлено, что до 31 декабря 2023 г. включительно в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), заказчик вправе осуществить закупку товаров, работ, услуг (далее - закупка) для обеспечения государственных нужд Кабардино-Балкарской Республики, муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в следующих случаях (если применение конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), требующих затрат времени, нецелесообразно в связи с экономической ситуацией, характеризующейся недружественными действиями иностранных государств и международных организаций):

1) осуществление закупки для государственных нужд Кабардино-Балкарской Республики, муниципальных нужд в целях реализации мероприятия, предусмотренного федеральной адресной инвестиционной программой, государственной программой Российской Федерации, национальным (региональным) проектом;

2) осуществление закупки за счет средств бюджетных кредитов из федерального бюджета республиканскому бюджету Кабардино-Балкарской Республики на финансовое обеспечение реализации инфраструктурных проектов;

3) осуществление закупки в целях строительства, реконструкции, капитального и текущего ремонта объектов капитального строительства, линейных объектов;

4) закупка компьютерного, коммутационного, серверного, коммуникационного, электрического оборудования, оргтехники, оборудования аудио- и видео-конференц-связи, в том числе запасных частей, расходных материалов и комплектующих к указанному оборудованию, генераторов переменного тока, программных продуктов, в том числе лицензий (продление срока действия лицензий), услуг по разработке новых, доработке имеющихся программных продуктов и информационных систем, по сертификации и аттестации программных продуктов, информационных систем и оборудования, а также товаров, работ, услуг в сфере информационно-коммуникационных технологий;

5) закупка товаров, работ, услуг, связанных с техническим обслуживанием и ремонтом автотранспортных средств, в том числе шин, запасных частей и принадлежностей, комплектующих, расходных материалов;

6) закупка в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 3 октября 2022 г. N 1745 "О специальной мере в сфере экономики и внесении изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 30 апреля 2020 г. N 616".

Пунктом 2 Постановления N16 установлено что, в целях осуществления закупки для обеспечения государственных нужд Кабардино-Балкарской Республики, муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим постановлением заказчиком издается акт, в котором указываются:

1) решение заказчика о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя);

2) подпункт пункта 1 настоящего постановления, на основании которого заключается контракт;

3) причинно-следственная связь между обстоятельствами осуществления закупки и экономической ситуацией, характеризующейся недружественными действиями иностранных государств и международных организаций;

4) обстоятельства, подтверждающие ограниченность сроков для осуществления закупки и в этой связи целесообразность ее осуществления у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя);

5) предмет контракта;

6) предельный срок, на который заключается контракт;

7) обязанность единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исполнить свои обязательства по контракту лично или возможность привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей и требование к объему исполнения единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту лично;

8) требование об обеспечении исполнения контракта, установленное в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ;

9) представление единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов о приемке товаров, работ, услуг в соответствии с частью 5 статьи 15 Федерального закона от 8 марта 2022 г. N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";

10) обоснование цены контракта, которое является неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пояснительной запиской к проекту федерального закона N 80712-8 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" целью принятия Закона N46-ФЗ является защита национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций.

Возможность осуществления закупки у единственного поставщика на основании акта изданного во исполнение Закона N46-ФЗ носит исключительный характер и применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика для обеспечения нужд заказчика.

Как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 25 октября 2018 года N 2613-О, положения норм Закона о контрактной системе направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении закупок в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из правовой позиции, выраженной в пункте 22 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года, следует, что для осуществления закупки у единственного поставщика заказчик обязан обосновать невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, из норм Закона о контрактной системе следует, что закупка у единственного поставщика носит не ординарный, а экстраординарный характер, но только в случае, если применение конкурентных способов определения поставщика, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Иными словами, закупка не конкурентным способом, является исключением, а не правилом; применение данной нормы не должно становиться системой и способом обхода требований названного Закона в части необходимости соблюдения конкуренции при осуществлении закупок и установленных запретов.

Согласно позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме N24-06-06/12571 от 15.02.2023 г., возможность осуществления закупки у единственного поставщика на основании акта изданного во исполнение Закона N46-ФЗ носит исключительный характер и применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика для обеспечения нужд Заказчика.

Таким образом, решения о принятии актов об осуществлении закупки для нужд субъекта Российской Федерации у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) должны приниматься с учетом необходимости защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, а также с учетом срочности осуществления закупки.

Вместе с тем при наличии возможности осуществления конкурентных закупок товаров, работ, услуг, такие закупки должны проводиться конкурентными способами.

Инспекцией установлено следующее.

09.03.2023 г. Заказчиком заключен муниципальный контракт N01/2023 по капитальному ремонту здания МКОУ "Средняя общеобразовательная школа "с.п. Белокаменское" Зольского муниципального района на сумму 38 654 034 р. с обществом с ограниченной ответственностью "Салауат" (ИНН 0706003596).

Срок исполнения контракта установлен в срок до 15.08.2023 г.

Согласно Приказа N1 от 03.03.2023 г., в качестве обстоятельств подтверждающих ограниченность сроков для осуществления закупки и в этой связи целесообразность ее осуществления у единственного поставщика (подрядчика) указан план реализации мероприятий регионального проекта КБР "Модернизация школьной системы образования в КБР" на период проведения капитального ремонта зданий общеобразовательных организаций в 2023 г. утвержденный Распоряжением Правительства КБР N32-рп от 02.02.2023 г. который ограничивает проведение работ по капитальному ремонту зданий муниципальных общеобразовательных учреждений не позднее 01 сентября 023г.

При этом указанный Приказ, не содержит каких-либо указаний на наличие причинно-следственной связи между предметом контракта и обстоятельствами осуществления закупки и экономической ситуацией, характеризующейся недружественными действиями иностранных государств и международных организаций.

Указанные доводы Заказчика, приведенные в качестве обоснования срочности заключения Контракта без проведения конкурентных процедур, Инспекция признает несостоятельными, в силу следующего.

Позиция плана графика с объемом финансового обеспечения в размере 38 654 034 руб. указанного контракта была размещена в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) 23.01.2023 г.

При этом в период с 23.01.2023 г. Заказчиком не были предприняты меры по проведению конкурентной закупки.

Инспекция отмечает, что в адрес Заказчиков Кабардино-Балкарской Республики, в том числе Местной администрации Зольского муниципального района КБР, 15.02.2023 г. (N05/504) Управлением было направлено письмо предостережение о недопустимости заключения контрактов с ед. поставщиком и принятии мер по своевременному размещению закупок в рамках национальных проектов и государственных программ, в котором Управление указывало, что при наличии возможности осуществления конкурентных закупок товаров, работ, услуг, такие закупки должны проводиться в обязательном порядке конкурентным способом.

Также указанным письмом от 15.02.2023 г. в адрес Заказчиком была доведена информация о том, что в случае выявления фактов заключения контрактов в отсутствие обоснования срочности и наличия причинно-следственной связи между обстоятельствами осуществления закупки и экономической ситуацией, характеризующейся недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, Управлением соответствующие материалы будут незамедлительно направляться в правоохранительные органы в порядке предусмотренном статьями 144-145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, с одновременным обращением в суд с иском о расторжении контрактов (договоров) с применением последствий его недействительности в порядке двусторонней реституции.

Вопреки изложенному, Заказчик не предпринял мер по своевременному объявлению конкурентной процедуры.

Для решения вопроса о правильности выбора способа осуществления закупки заказчиком (путем закупки у единственного подрядчика) подлежит выяснению вопрос наличия причинно-следственной связи между обстоятельствами осуществления закупки и экономической ситуацией, характеризующейся недружественными действиями иностранных государств и международных организаций.

В ходе проведения проверки Заказчиком не представлено каких-либо убедительных доказательств о закупке работ у единственного подрядчика в связи с необходимостью защиты национальных интересов Российской Федерации (в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций).

План реализации мероприятий регионального проекта КБР "Модернизация школьной системы образования в КБР", таким обстоятельством подтверждающим возможность осуществления закупки у единственного поставщика не является.

Следовательно, Заказчик имел возможность изменить существенные условия контракта путем увеличения цены контракта заключенного по итогам конкурса или аукциона, при необходимости.

В соответствии с ч. 1 ст.24 Закона о контрактной системе Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с ч. 6 ст.24 Закона о контрактной системе Заказчик, за исключением случаев осуществления закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронного запроса котировок либо закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обязан осуществлять закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации путем проведения аукционов.

Согласно ч. 7 ст. 24 Закона о контрактной Заказчик вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг, не включенных в перечни, предусмотренные частью 6 настоящей статьи, путем проведения аукционов.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Заказчик самостоятельно принимает решение о заключении контракта на основании части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и Постановления N16, на закупку любых товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), требуемых заказчику в связи с возникновением таких обстоятельств, при условии наличия причинно-следственной связи между объектом закупки и его использованием для удовлетворения потребностей, возникших вследствие экономической ситуации, характеризующейся недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, а также срочностью осуществления закупки.

Учитывая изложенное, Инспекция приходит к выводу о том, что Заказчиком доказательств, подтверждающих причинно-следственную связь между заключением Контракта и экономической ситуацией, характеризующейся недружественными действиями иностранных государств и международных организаций не представлено, а также не представлено подтверждение срочности заключения указанного контракта.

Более того, Заказчиком не предпринималась попытка объявления конкурентной процедуры на выполнение соответствующих работ.

Таким образом, по мнению Инспекции у заказчика отсутствовали правовые основания для заключения Контрактов.

Учитывая изложенное, заключение Контрактов с единственными поставщиками, в рассматриваемом случае не отвечает целям Закона о контрактной системе и Постановления N16 в силу отсутствия целесообразности, срочности и обоснованности применения такого способа определения поставщика.

При этом, Инспекция считает целесообразным направить материалы проверки в правоохранительные органы, для соответствующей квалификации действий Заказчика, а также обратиться с иском в суд расторжении указанного Контрактов и применения последствий его недействительности в порядке двусторонней реституции.

Статьей 47 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае нарушения положений главы 3 Закона о контрактной системе, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

Согласно пункту 3 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 447 Гражданского кодекса торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

В силу статьи 449 Гражданского кодекса торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

На основании пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 разъяснено: основанием для признания торгов недействительными могут выступать лишь существенные нарушения процедуры (правил) их проведения, установленной законом, и только те нарушения, которые могли привести к неправильному определению результатов торгов.

В рассматриваемом случае, нарушения, допущенные Заказчиком, при заключении контракта являются существенными, и однозначно повлияли на результат определения поставщика (победителя), ограничив тем самым конкуренцию.

Управление, являясь государственным органом, осуществляет публичные функции, проявлением которых, в числе прочего, является предъявление иска о признании недействительным контракта и (или) применении последствий недействительности сделки.

Предъявление иска в публичных интересах направлено на устранение нарушений закона в определенной сфере в целях соблюдения участниками правоотношений единых правил поведения.

Такой контракт посягает на публичные интересы, в том числе нарушает принципы контрактной системы в сфере закупок: принципы обеспечения конкуренции, профессионализма заказчика, эффективности осуществления закупок (статьи 8, 9, 12 Закона контрактной системе).

В соответствии со статьей 8 Закона контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

При этом посягающей на публичные интересы является, в частности, сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (пункт 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно сложившейся судебной практике и разъяснениям, содержащимся в пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требовании Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

На основании пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положении раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" посягающей на публичные интересы является сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом. Договоры, при заключении которых допущено нарушение законодательства о закупках, являются ничтожными в силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса, поскольку нарушают явно выраженный установленный названным Законом запрет, публичные интересы и интересы третьих лиц. В силу пункта 1 статьи 167 Гражданского кодекса недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с пунктом 2 стать 167 Гражданского кодекса при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость. Признание государственного контракта ничтожной сделкой свидетельствует о выполнении обществом работ в отсутствие государственного контракта. Поставка товара, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд при отсутствии государственного или муниципального контракта, не порождают у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12).

На основании изложенного, руководствуясь статьей 99 Закона о контрактной системе, постановлением Правительства РФ от 01.10.2020 г. N1576, Инспекция,

Решила:

1. Признать в действиях Заказчика нарушение ч.1, 6, 7 ст.24 Закона о контрактной системе.

2. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Кабардино-Балкарского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

3. Передать материалы дела в правоохранительные органы, для оценки действий должностных лиц Заказчика и принятия соответствующих мер реагирования.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Кабардино-Балкарского УФАС для обращения с иском в суд расторжении указанного Контракта.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.