Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 17 августа 2023 г. N 047/10/104-2291/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила информация, изложенная в обращении Заказчика, о включении сведений об ООО "Велес" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Из представленных в Ленинградское УФАС России документов следует, что между Заказчиком и Участником заключен контракт N 0345200018723000002 от 28.04.2023 на оказание услуг по ремонту инженерных сетей холодного и горячего водоснабжения (далее - Контракт).

Из направленного Заказчиком обращения следует, что 24.07.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом деле считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

В результате чего, заседание Комиссии проходило 14.08.2023 в 13:00 в формате видеоконференцсвязи.

Заказчик представил - пояснения и комплект документов;

Участник представил - пояснения и комплект документов;

Однако, в связи с необходимостью дополнительного изучения материалов дела, которые имеют решающие значение в рассматриваемом деле, Комиссия сделала перерыв в заседании с повторным вызовом сторон в формате видеоконференцсвязи, заседание продолжилось 17.08.2023 в 12:20.

Заказчик представил - доказательства выставления штрафных санкций;

Участник представил - доказательства оплаты штрафных санкций, доказательства отправки писем Заказчику и дополнительные пояснения.

Комиссия Ленинградского УФАС, оценив представленные Заказчиком и Участником документы и пояснения, пришла к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 11.4. Контракта установлено, что Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Из существа обращения Заказчика в Ленинградское УФАС следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта принято на основании того, что на 24.07.2023 обязательства по Контракту не выполнены в полном объеме.

Комиссия Ленинградского УФАС учитывает данную позицию Заказчика и отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных обязательств, нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Так, п. 1.2. Контракта установлено, что Подрядчик обязуется по заданию Заказчика оказать услуги по ремонту инженерных сетей холодного и горячего водоснабжения (далее - работы), а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 1.3. Контракта Подрядчик выполняет работы в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложение N1 к Контракту), Локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к Контракту), определяющими объем, содержание и сроки выполнения работ, а также стоимость работ.

По Контракту:

- 3.1. Место выполнения работ: Ленинградская область, город Всеволожск, улица Крылова, дом 31 (далее - Объект).

- 3.2. Срок начала выполнения работ: с момента заключения Контракта, но не ранее "01" июня 2023 г.

- 3.3. Срок окончания выполнения работ: не позднее "01" августа 2023 г.

- 11.1 Настоящий Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до "30" сентября 2023 г., а в части исполнения принятых по настоящему Контракту обязательств - до полного их выполнения Сторонами.

К Контракту прилагаются и являются неотъемлемой его частью:

Приложение N 1 - Описание объекта закупки.

Приложение N 2 - Локальный сметный расчет.

Из анализа материалов и документов между Заказчиком и Участником (приобщены в материалы дела), Комиссия УФАС Ленинградской области усматривает следующую хронологию событий.

28.04.2023 стороны заключили Контракт.

07.07.2023 Участник направил Заказчику служебную записку N97 о допуске на объект.

Представители Подрядчика 13.07.2023 прибыли на объект Заказчика для принятия объекта в работу, подписания акта о приемке объекта в работу и начала выполнения условий контракта.

Как пояснил Участник в процессе ознакомления с объектом выявлены препятствия (дополнительные объемы работ), без выполнения которых приступить работам не представляется возможным, а именно: для прокладки трубопроводов необходимо произвести строительные работы (сверление отверстий в кирпичных стенах и железобетонных плитах перекрытия алмазными буровыми установками), демонтировать существующее трубопроводы (в локальном сметном расчете отсутствуют работы по демонтажу трубопроводов щ. от 20 до 32 мм. Также при прокладке трубопроводов из полимерных материалов через плиты перекрытия в целях противопожарной безопасности в жилых зданиях, а школа-интернат является жилым зданием, на трубопроводы устанавливаются противопожарные муфты, которые отсутствуют в локальном сметном расчете.

Далее для прокладки новых трубопроводов в локальном сметном расчете отсутствуют как работы по установке гильз, чеканка гильз, установка противопожарных муфт так и материалы для выполнения этих работ.

14.07.2023 Поставщиком доставлены на объект часть материалов для выполнения условии Контракт.

14.07.2023 Заказчик направил Участнику письмо N123 о необходимости начала работ и предоставления плана-графика.

14.07.2023 Участник направил Заказчику письмо N99 о приостановке выполнения работ на основании ст. 716 ГК РФ на основании того, что, без выполнения дополнительных работ, не указанных в Контракте обязательства выполнить не представляется возможным, а именно:

- необходимо произвести строительные работы (сверление отверстий перфоратором в кирпичных стенах и сверление отверстий алмазными буровыми установками в железобетонных плитах перекрытия);

- произвести демонтажные работы существующих трубопроводов дм. 20-32 мм в локальном сметном расчете отсутствую эти виды работ); отсутствует маршрут прокладки трубопроводов дм. 50 и 63 мм, а также представитель заказчика не смог указать место прокладки данных трубопроводов;

- в локальном сметном расчете отсутствует коэффициент стесненности при прокладке трубопроводов под плитой перекрытия. Расстояние от плиты перекрытия до грунта.

18.07.2023 Заказчик направил Участнику Претензию N125 о необходимости начала работ и о том, что дополнительного финансирования не предусмотрено в ввиду отсутствия лимитов.

19.07.2023 Участник направил Заказчику письмо N101 (с ответом на Претензию N125) и повторным указанием на невозможность достижения цели Контракта без дополнительных работ.

20.07.2023 Участник направил Заказчику письмо N103 и просьбой заключить дополнительное соглашение для продолжения работ.

20.07.2023 Заказчик направил Участнику Претензию N129 с просьбой приступить к работам, а также указание о том, что контракт может быть расторгнут по соглашению сторон.

24.07.2023 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято 24.07.2023.

Комиссия установила, что информация размещена в ЕИС, из материалов дела следует, что Участник был уведомлен надлежащим образом (24.07.2023 19:43 МСК).

Из пояснений представителей Заказчика также следует, что в связи с тем, что неисполнение обязательств повлекло возникновение обстоятельств, которые исключают возможность достижения цели осуществления закупки то Заказчик считает, что односторонний отказ полностью обоснованным и правомерным.

Участник, в своих письменных и устных пояснениях указал, что он планомерно вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, намерений уклониться от своих обязательств не имелось. Участник при этом просит обратить внимание Комиссии на следующие дополнительные обстоятельства:

- Приостановка работ связанна с различными сложностями (которые в том числе не связанны с самим Участником), в частности необходимость корректировки документации (как по оборудованию, так и по видам услуг) которую не могло предвидеть Общество подавая заявку и подписывая Контракт, однако Участник готов был взаимодействовать с Заказчиком и информировал его о всех случаях;

- Участник сообщает, что не отказывался и не уклонялся от дальнейшей работы в случае наличия указанным им в смете работ, поскольку без них достичь результат закупки не представлялось возможным, кроме того, он реагировал на письма Заказчика, что не свидетельствует о его намерении Участника целенаправленно сорвать Заказчику закупку.

Дополнительно во время заседания было установлено и сторонами не оспаривается факт наличия между сторонами существенного гражданско-правовой спора.

После объявленного перерыва, Заказчиком выставлены штрафные санкции, которые добровольно оплачены Участником.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп. б п. 13 Правил).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений сторон, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Комиссия считает необходимым особо отметить, что полностью принимает позицию Заказчика о том, что при исполнении Контракта наступили обстоятельства, являющиеся для Заказчика основанием для принятия решения об одностороннем отказе, а именно после окончание срока выполнения работ (01.08.2023) Исполнителем не был передан результат, являющийся предметом Контракта в полном объеме.

Тем не менее, в настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению намеренности в действиях (бездействии) Участника какого-либо уклонения от исполнения обязательств по Контракту, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публичной ответственности как включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Поэтому Комиссия, с одной стороны, не принимает аргумент Участника о несогласии с односторонним отказом и более того, поддерживает Заказчика в наличие оснований для его принятия.

С другой стороны, согласно правовой позиции ФАС России и Верховного суда Российской Федерации, Комиссия не может руководствоваться лишь односторонним отказом Заказчика (в том числе правомерным) без учета всех фактов, которые свидетельствуют о том, что Участник стремился выполнить обязательства в рамках исполнения Контракта для применения к нему такой меры публично-правовой ответственности.

То есть, Комиссия исходит из того, что принятое решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта Заказчиком, не означает автоматическое включение Участника в РНП.

При этом, в ходе полного и совокупного анализа всех документов в материалах дела Комиссия находит подтверждение доказательств того, что Участник стремился выполнить обязательства, а также был заинтересован в исполнении Контракта.

Комиссия находит подтверждение и доказательства вышеуказанного в том, что у Подрядчика объективно могли возникнуть сложности, которые невозможно было предвидеть при подписании Контракта и которые повлияли на исполнение обязательств (материалами дела подтверждается, что Участник также сообщал Заказчику о данной ситуации в пределах действия Контракта и сообщал, о необходимости дополнительных работ, с приостановкой их по ГК РФ), кроме того Участник реагировал на письма Заказчика, просил содействия Заказчика и рассчитывал на дальнейшее сотрудничество.

Определенная последовательность действий Исполнителя являются для Комиссии доказательством его стремления Участника исполнить возложенные на себя обязательства.

Следовательно, Комиссия принимает доводы представителя Участника, о том, что Общество не может являться в полной мере недобросовестном, поскольку без части дополнительных работ достичь результат настоящего Контракта не представлялось возможным.

Из вышеуказанного Комиссия подчеркивает, что при ненадлежащем исполнении Обществом условий Контракта законодательством и положениями Контракта предусмотрено применение к Обществу гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, что может является в данном случае достаточной мерой (в том, числе уже оплаченных им самостоятельно) по сравнению с санкцией в виде включения сведений в РНП, которая несоразмерна всем действиям, которые осуществлял Участник, поскольку гражданско-правовой спор возник не в результате прямых действий (бездействия) Подрядчика .

2) Комиссия также основывает свое решение на том, что при включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на намеренное уклонение от исполнения Контракта.

Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Также включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленных действий Участника, которые имели намерение не исполнить обязательства по Контракту, и в этой связи не усматривает в действиях Исполнителя сознательного неисполнения Контракта вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от возложенных на Общество обязательств в рамках заключенного Контракта с целью нанести вред Заказчику.

Рассматривая вопрос соразмерности действий (бездействия) Участника, Комиссия Ленинградского УФАС приходит к выводу, что включение Участника в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является несоразмерным характеру осуществленных действий (бездействия) Участника, то есть при изучении материалов дела не находит безусловных действий (бездействия) Участника при исполнении обязательств по Контракту, которые соразмерны включению сведений о нем в РНП, при ситуации, когда еще в рамках действия Контракта, оказание услуг было приостановлено Участником.

При таких обстоятельствах, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

сведения об ООО "Велес" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.